Hotărâre nr. 781 din 11.10.2023

GUVERNUL REPUBLICII MOLDOVA

H O T Ă R Â R E

cu privire la aprobarea Avizului la proiectul de lege

pentru modificarea şi completarea Legii nr.131/2015

privind achiziţiile publice

nr. 781  din  11.10.2023

 (în vigoare 12.10.2023) 

Monitorul Oficial al R. Moldova nr. 383-386 art. 917 din 12.10.2023

* * *

Guvernul HOTĂRĂŞTE:

Se aprobă şi se prezintă Parlamentului Avizul la proiectul de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr.131/2015 privind achiziţiile publice.

Aprobat

prin Hotărârea Guvernului nr.781/2023

AVIZ

la proiectul de lege pentru modificarea şi completarea

Legii nr.131/2015 privind achiziţiile publice

Guvernul a examinat proiectul de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr.131/2015 privind achiziţiile publice, înaintat cu titlu de iniţiativă legislativă (nr.231 din 7 iulie 2023) de către un grup de deputaţi în Parlament, şi comunică următoarele.

Prin proiectul de lege menţionat se urmăreşte modificarea art.78 alin.(1) şi Capitolului X al Legii nr.131/2015 privind achiziţiile publice (în continuare - Legea nr.131/2015) în ceea ce priveşte soluţionarea litigiilor între operatorul economic şi autoritatea contractantă, precum şi răspunderea juridică. Potrivit autorului, consolidarea cadrului normativ ce reglementează soluţionarea contestaţiilor este dictată de necesitatea modificării domeniului de soluţionare a contestaţiilor în cadrul procedurii de achiziţie publică, care nu a fost revizuit de la crearea Agenţiei Naţionale pentru Soluţionarea Contestaţiilor.

Din perspectiva compatibilităţii proiectului propus cu legislaţia Uniunii Europene relevantă, menţionăm că Legea nr.131/2015 este un act naţional armonizat cu legislaţia UE, care a asigurat transpunerea Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, precum şi a Directivei 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări (prin Legea nr.169/2018 pentru modificarea Legii nr.131/2015 privind achiziţiile publice).

Analizând proiectul naţional prin prisma Directivei 89/665/CEE, menţionăm, cu titlu general, că, acesta, pornind de la obiectul său specific de reglementare şi de la scopul urmărit, asigură o transpunere selectivă a dispoziţiilor actului UE, în mod special doar a condiţiilor în care o persoană se consideră interesată de obţinerea contractului, şi, respectiv, în cazul neîntrunirii condiţiilor, reglementări propuse prin completarea art.82 din Legea nr.131/2015 cu alineatul (1)¹.

Astfel, articolul I, punctul 2 din proiectul legii, care se referă la completarea art.82 din Legea nr.131/2015 cu un nou alineat, alineatul (1)¹, ce conţine norme privind condiţiile în care ofertanţii interesaţi în a participa la obţinerea contractului pot fi excluşi definitiv asigură transpunerea art.2a alin.(2) teza II din Directiva 89/665/CEE. Potrivit proiectului, o excludere este definitivă doar în cazul în care a fost notificată ofertanţilor interesaţi şi, fie a fost considerată legală de către Agenţia Naţională pentru Soluţionarea Contestaţiilor, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. Mai mult, ofertanţii care încă nu au fost excluşi definitiv sunt consideraţi interesaţi în contestarea deciziei de reevaluare a ofertelor dacă au contestat decizia iniţială de atribuire a contractului/de anulare a procedurii de achiziţie publică. Abordarea naţională propusă este în acord total cu cea din actul UE.

În concluzie, ţinând seama de art.31 şi 36 din Legea nr.100/2017 cu privire la actele normative, proiectul naţional este un act normativ cu relevanţă UE.

Respectiv, se va insera clauza de armonizare în următoarea redacţie:

"Prezenta lege transpune art.2a alin.(2) teza II din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări, CELEX: 31989L0665, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 395 din 30 decembrie 1989, astfel cum a fost modificată ultima oară prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014."

Noutatea proiectului de lege constă în instituirea garanţiei pentru contestaţie, definită ca o valoare bănească depusă de către contestator în vederea garantării temeiniciei motivelor invocate în contestaţie. Implementarea unei astfel de garanţii pentru contestare, potrivit notei informative, va contribui la reducerea numărului de contestaţii depuse abuziv de către operatorii economici.

Referitor la prevederile date, menţionăm că dreptul la contestare este garantat în conformitate cu prevederile art.82 din Legea nr.131/2015. Astfel, orice persoană care are sau a avut un interes în obţinerea unui contract de achiziţie publică şi care consideră că în cadrul procedurilor de achiziţie publică un act al autorităţii contractante a vătămat un drept al său recunoscut de lege, în urma cărui fapt a suportat sau poate suporta prejudicii, este în drept să conteste actul respectiv în modul stabilit de respectiva lege. Prin act al autorităţii contractante se înţelege orice act administrativ, orice altă acţiune sau inacţiune care produce sau poate produce efecte juridice în legătură cu procedura de achiziţie publică.

Respectiv, instituirea unor garanţii pecuniare va avea un efect negativ asupra posibilităţii efective de revendicare a drepturilor încălcate, în special asupra companiilor mici şi mijlocii care nu dispun de surse financiare susceptibile de a fi, eventual, reţinute în bugetul de stat, în cazurile în care eşuează procedura de contestare iniţiată de către acestea. În consecinţă, acest mecanism de responsabilizare ar fi o măsură de descurajare pentru întreprinderile respective, acest fapt riscând să diminueze considerabil şi dorinţa operatorilor economici de a participa la procedura de achiziţie publică.

Totodată, nu putem exclude riscul ca operatorii economici să majoreze preţul ofertelor proporţional cuantumului presupusei garanţii, pentru a-şi acoperi cheltuielile suplimentare, ceea ce poate avea ca efect creşterea cheltuielilor din bugetul de stat.

Adiţional, potrivit articolului 82¹ alineat (3) din proiect, Agenţia Naţională pentru Soluţionarea Contestaţiilor nu are dreptul să pretindă la plata garanţiei pentru contestaţie şi trebuie să o restituie contestatorului la contul bancar în termen de 3 zile lucrătoare de la emiterea deciziei pe marginea contestaţiei depuse.

Argumentele autorului proiectului, redate în nota informativă la proiect, nu sunt convingătoare, în contextul în care, indiferent de decizia emisă de Agenţia Naţională pentru Soluţionarea Contestaţiilor (chiar şi cea de refuz), garanţia respectivă se consideră necesar a fi restituită contestatorului, motiv pentru care se constată că legea nu îşi va atinge scopul instituit în acest sens. Or, "garanţia pentru contestaţie" este concepută drept un mijloc legal prin care se asigură executarea unei obligaţii. În acest caz, se are în vedere obligaţia corespunderii contestării legalităţii şi temeiniciei.

Pornind de la cele expuse supra, remarcăm că norma propusă în punctul 3 din proiect, ce vizează completarea Legii nr.131/2015 cu articolul 82¹, reprezintă o limitare a persoanelor care pot depune o contestaţie, aceasta fiind, în acelaşi timp, divergentă cu norma consacrată în alin.(1) al art.82 din Legea nr.131/2015. Prin urmare, se propune excluderea normei menţionate.

Astfel, în sensul implementării unor mecanisme care să optimizeze procesul de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice, cu impact minim asupra mediului de afaceri, considerăm necesară completarea punctului 2 din proiect, care se referă la completarea art.82 din Legea nr.131/2015, cu un nou alineat (6), care va avea următorul cuprins:

"(6) Prin derogare de la alin.(1) a prezentului articol, în cazul depunerii contestaţiei pe marginea documentaţiei de atribuire, orice persoană care are sau a avut un interes în obţinerea unui contract de achiziţie publică şi care consideră că, în cadrul procedurii de achiziţie publică, documentaţia de atribuire a vătămat un drept al său recunoscut de lege, în urma cărui fapt a suportat sau poate suporta prejudicii, poate depune contestaţia doar în cazul în care a solicitat clarificări privind documentaţia de atribuire în conformitate cu prevederile art.35, fără a putea invoca alte motive pe marginea documentaţiei de atribuire decât cele menţionate în solicitarea de clarificări."

Astfel prin includerea prevederii menţionate mai sus, de comun cu cele propuse de autor, va fi asigurată diminuarea fenomenului de abuz de drept din partea agenţilor economici prin blocarea derulării procedurilor de achiziţii publice.

Prin prisma regulilor de tehnică legislativă, comunicăm următoarele.

În dispoziţia de modificare, sursa de publicare a actului normativ se va indica după următorul model: (Monitorul Oficial al Republicii Moldova, anul publicării, numărul Monitorului, numărul articolului). Astfel, cuvintele "publicată în" se vor exclude, iar textul Nr.se va scrie cu minusculă.

În conformitate cu art.62 din Legea nr.100/2017 cu privire la actele normative, modificarea actului normativ constă în schimbarea oficială a textului actului, inclusiv a dispoziţiilor finale sau a celor tranzitorii, realizată prin modificări, excluderi sau completări ale unor părţi din text. Prin urmare, în denumirea proiectului legii şi în dispoziţia de modificare nu este necesară referinţa la completare, deoarece modificările includ şi completări.

La punctul 2, în conformitate cu uzanţele de tehnică legislativă, cuvântul "conţinut" se va substitui cu cuvântul "cuprins" (obiecţie valabilă şi pentru punctele 7, 8 şi 9). Suplimentar, în cazul operaţiunii de completare cu un element structural nou, se recomandă utilizarea sintagmei "... se completează cu ..., cu următorul cuprins".

Punctul 4 se va diviza în subpuncte însemnate cu numere ordinare, exprimate prin cifre arabe, urmate de o paranteză (a se vede în acest şi punctul 5). Textul "în partea introductivă" din prima liniuţă se va exclude, deoarece este inutil. Noua redacţie a lit.f) se va completa între semnele citării cu textul "f)".

Potrivit uzanţelor tehnicii legislative, atunci când un element structural al actului normativ (articolul) include mai multe modificări, recomandăm să nu se repete de fiecare dată că articolul respectiv se modifică (obiecţie valabilă în cazul punctelor 4 şi 5, cu referire la modificarea art.83, pct.6 şi 7, cu referire la modificarea art.84, pct.8 şi 9, cu referire la modificarea art.85).

La definitivarea proiectului de lege se va ţine cont că "sintagma" reprezintă o unitate sintactică stabilă, formată din mai multe cuvinte între care există un raport de subordonare, constituind o parte a unei propoziţii sau a unei fraze. La schimbarea unor cuvinte din conţinutul textului unui act normativ, pentru exprimarea corectă, se menţionează despre substituirea "cuvintelor" respective, iar la schimbarea unor cifre, semne şi cuvinte din conţinutul textului unui act normativ, pentru exprimarea corectă, se menţionează despre substituirea "textului" respectiv.

În concluzia celor enunţate, Guvernul susţine proiectul, cu condiţia ajustării acestuia în conformitate cu obiecţiile şi propunerile menţionate.