Постановление № 196 от 04.04.2023

ПРАВИТЕЛЬСТВО РЕСПУБЛИКИ МОЛДОВА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

об утверждении Заключения по поправке к проекту закона о внесении

изменений в Закон № 131/2015 о государственных закупках

№ 196  от  04.04.2023

 (в силу 06.04.2023) 

Мониторул Офичиал ал Р. Молдова № 117-118 ст. 252 от 06.04.2023

* * *

Правительство ПОСТАНОВЛЯЕТ:

Утвердить и представить Парламенту Заключение по поправке к проекту закона о внесении изменений в Закон № 131/2015 о государственных закупках.

Утверждено

Постановлением Правительства

№ 196/2023

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

по поправке к проекту закона о внесении изменений

в Закон № 131/2015 о государственных закупках

Правительство рассмотрело поправки CEB - 04 № 384 от 28 июня 2022 года в законопроект об изменении Закона № 131/2015 о государственных закупках (законодательная инициатива № 202 от 24 августа 2021 года) и сообщает следующее.

Проект предлагает дополнить Закон № 131/2015 введением "платежей за оспаривание" и установлением суммы, способа оплаты и их возмещения.

В соответствии со статьей 30 Закона № 100/2017 о нормативных актах к проекту подготовлена информационная записка, включающая несколько разделов, в том числе условия, побудившие к разработке проекта нормативного акта, и преследуемые цели. Таким образом, отметим, что предложенная поправка не аргументирована.

С точки зрения совместимости предлагаемого проекта с соответствующим законодательством Европейского Союза отметим, что Закон № 131/2015 о государственных закупках является национальным актом, гармонизированным с законодательством ЕС, который обеспечил перенос Директивы 2014/24/UE Европейского парламента и Совета от 26 февраля 2014 года о государственных закупках и отмену Директивы 2004/18/CE, а также Директивы 89/665/CEE от 21 декабря 1989 года о согласовании законодательных актов и административных актов по применению процедур, направленных на обжалование присуждения договоров о государственных закупках товаров и публичных договоров на выполнение работ (Законом № 169/2018 о внесении изменений в Закон о государственных закупках № 131/2015).

С точки зрения рассматриваемого проекта, имеет прямое отношение Директива Совета 89/665/ CEE от 21 декабря 1989 года о согласовании законодательных актов и административных актов в отношении применения процедур, направленных на обжалование присуждения договоров о государственных закупках товаров и публичных договоров на выполнение работ.

Анализируя положения национального проекта через призму Директивы 89/665/СЕЕ, мы обнаруживаем, что он не перелагает напрямую какие-либо нормы акта ЕС. В то же время согласно части (3) статьи 1 и части (1) статьи 2 Директивы 89/665//СЕЕ государства-члены обеспечивают доступ к апелляциям на основе подробных правил, которые государства-члены могут установить в отношении того, что по крайней мере, любое лицо, которое имеет или имело какой-либо интерес в получении конкретного контракта и которому был нанесен ущерб или может быть нанесен ущерб в результате предполагаемого нарушения.

Что касается фактических положений поправки, отметим, что право на обжалование гарантируется в соответствии с положениями статьи 82 Закона № 131/2015 о государственных закупках и определяется двумя условиями допустимости (заинтересованность в получении контракта и наличие нарушенного права). Таким образом, любое лицо, имевшее или имеющее интерес в получении договора о государственных закупках, полагающее, что в рамках процедур государственной закупки каким-либо актом закупающего органа нарушено какое-либо его предусмотренное законом право, вследствие чего ему нанесен или может быть нанесен ущерб, вправе обжаловать данный акт в порядке, установленном настоящим законом. Акт закупающего органа означает любой административный акт, любое другое действие или бездействие, которое порождает или может повлечь за собой юридические последствия в отношении процедуры государственных закупок.

Установление денежных гарантий с возможностью их удержания, как предлагается в поправке, отрицательно скажется на реальной возможности взыскания нарушенных прав, в частности, на малые и средние компании, не имеющие источников финансирования, которые скорее всего, будут сохранены в госбюджете, в случаях, когда инициированная ими процедура обжалования не удалась. И в этом смысле механизм подотчетности был бы сдерживающим фактором для соответствующих предприятий и стал бы прерогативой крупных компаний с повышенным финансовым потенциалом.

Из правила, предусмотренного в поправке к статье 3, следует, что вне зависимости от процессуального поведения заявителя, он подлежит наказанию в виде утраты внесенного им платежа. Безоговорочно удерживая платеж, норма в проекте игнорирует презумпцию добросовестности при осуществлении процессуальных прав, применимых в гражданских делах, а также в области административного права, автоматически предполагая недобросовестность и ненадлежащее поведение заявителя, апелляция которого была отклонена.

Таким образом, согласно статье 10 Гражданского кодекса Республики Молдова № 1107/2002 "(1) Физические и юридические лица, участвующие в гражданских правоотношениях, должны осуществлять свои права и исполнять свои обязанности добросовестно, в соответствии с законом, договором, основами правопорядка и нравственности. Добросовестность предполагается до тех пор, пока не будет доказано обратное."

Точно также, устанавливая плату за апелляцию, мы находим, что она аналогична государственной пошлине, и, согласно принципам административного судопроизводства, истцы освобождаются от государственной пошлины.

При этом помимо доходов, получаемых в государственный бюджет от удержания платы за подачу апелляций, существует риск того, что экономические операторы повысят цену предложений пропорционально сумме предполагаемой платы в целях покрытия их дополнительных расходов, которые могут привести к увеличению расходов из государственного бюджета.

Согласно практике Европейского суда по правам человека, государства должны обеспечить, чтобы необходимость финансирования исполнения судебного акта не препятствовала реализации права на доступ к суду.

В то же время в деле Kreuz vs. Polonia, № 28249/95 от 19 июня 2001 года, суд установил, что судебные издержки могут способствовать эффективному отправлению правосудия, но в то же время могут ограничивать доступ к правосудию.

В дополнение мы хотели бы отметить, что в 2014 году Конституционный суд Румынии признал исключение о неконституционности, выдвинутое компанией Passavant Roediger GmbH, зарегистрированной в Ханау, Германия, в деле № 1.020/59/2014 Апелляционного суда Тимишоара – Секция административных и налоговых споров и отмечает, что положения части (1) и (2) статьи 271² Чрезвычайного постановления Правительства № 34/2006 о присуждении договоров о государственных закупках, договоров концессии на общественные работы и договоров концессии на оказание услуг являются неконституционными. Таким образом, Конституционный суд Румынии установил, что положения части (1) и (2) статьи 271² Чрезвычайного постановления Правительства № 34/2006, предусматривающие безусловное сохранение гарантии надлежащего поведения в случае отклонения апелляции/запроса/жалобы, являются неконституционными, так как ограничивается свободный доступ к правосудию – часть (1) статьи 21 Конституции путем отбивания охоты истца от формулирования апелляции/запроса/жалобы, считая, что любой отказ превращается в санкцию за ненадлежащее поведение.

Ссылаясь на практику государств-членов Европейского Союза, мы хотели бы отметить, что существуют системы закупок, в которых экономические операторы, инициирующие процедуры разрешения апелляций, должны оплатить судебные издержки, депозиты, а также гонорары экспертов и законных представителей. В ряде государств-членов судебные издержки не взимаются в апелляционных органах и компетентных судах. Участники торгов сталкиваются только с риском дополнительных расходов, таких как юридическое представительство или оплата услуг экспертов.

Соответствующим примером может служить Румыния, где в соответствии с действующим законодательством об апелляционной системе предусмотрены два способа обжалования: либо через административно-правовые средства в Национальном совете по рассмотрению апелляций, без применения каких-либо сборов, или непосредственно в суде. В отличие от апелляций, поданных в административно-правовом порядке, с апелляций, поданных в судебном порядке, взимается плата в размере 450 RON за претензии, не оцененные в денежном выражении, претензии, которые могут быть оценены в денежной форме до 450 000 RON, оплачиваются в размере 2% от оценочной стоимости контракта, а те, которые превышают эту сумму, взимаются прогрессивно, в зависимости от стоимости запроса. Согласно части (3) статьи 11 Закона № 101/2016 о средствах правовой защиты и апелляциях в отношении заключения договоров о государственных закупках, отраслевых контрактов и концессионных договоров на выполнение работ и оказание услуг, а также об организации и деятельности Национального совета по рассмотрению апелляций, апелляция, поданная административно-правовым способом не предусматривает взимания платы.

Аналогичные системы рассмотрения апелляций и возбуждения судебных исков существуют в Австрии, иски рассматриваются Административным судом (Bundesverwaltungsgericht), в Финляндии иски рассматриваются Рыночным судом Финляндии (Markkinaoikeus), Судом по государственным закупкам в Германии (Vergabekammern), Верховным судом в Ирландии (Коммерческий отдел), в Италии 20 региональными судами.

Ряд государств Европейского Союза не устанавливают пошлины за подачу апелляций ни при подаче заявления в суд, ни в независимый специализированный орган по разрешению апелляций, например, Франция, Испания, Португалия, Люксембург, Бельгия.

Среди стран, где специализированные независимые органы по разрешению апелляций взимают сборы или платежи за подачу заявления, можно перечислить Хорватию, Данию, Чехию, Эстонию, Венгрию, Латвию, Литву, Мальту.

В контексте вышеизложенного мы делаем вывод, что правила, касающиеся финансовых последствий в процессе разрешения апелляций, значительно различаются в государствах-членах Европейского Союза. Кроме того, они могут варьироваться в зависимости от органа, рассматриваемого средства правовой защиты, стоимости контракта, превышает ли стоимость контракта пороговые значения, установленные директивами о государственных закупках, и касается ли действие покупки товаров, оказания услуги или выполнения работы. Единственной общей чертой является то, что в большинстве государств-членов жалоба в закупающий орган бесплатна.

В данном смысле отметим, что система оспаривания государственных закупок в Республике Молдова регулирует механизм подачи жалобы экономическим оператором только через Национальное агентство по разрешению споров или через компетентный суд в порядке, установленном Законом № 131/2015 о государственных закупках, закон не устанавливает процедуру подачи жалобы непосредственно в закупающий орган. Таким образом, при отсутствии предварительного механизма разрешения жалобы, поданной экономическим оператором непосредственно в закупающий орган, мы считаем, что было бы разумно установить плату, которая ограничит свободный доступ к претензии о нарушении прав.

Включение некоторых платежей при подаче заявки на разрешение апелляций значительно снизит желание экономических операторов участвовать в процедурах государственных закупок.

При этом отметим, что политика государства в сфере государственных закупок заключается в установлении бесплатных услуг как в процессе участия экономических операторов в процедурах, так и в процессе разрешения споров.

На основании изложенного Правительство сообщает, что предлагаемая поправка не поддерживается.