Hotărâre nr. 196 din 04.04.2023

GUVERNUL REPUBLICII MOLDOVA

H O T Ă R Â R E

pentru aprobarea Avizului asupra amendamentului

la proiectul de lege privind modificarea Legii

nr.131/2015 cu privire la achiziţiile publice

nr. 196  din  04.04.2023

 (în vigoare 06.04.2023) 

Monitorul Oficial al R. Moldova nr.117-118 art. 252 din 06.04.2023

* * *

Guvernul HOTĂRĂŞTE:

Se aprobă şi se prezintă Parlamentului Avizul asupra amendamentului la proiectul de lege privind modificarea Legii nr.131/2015 cu privire la achiziţiile publice.

Aprobat

prin Hotărârea Guvernului nr.196/2023

AVIZ

asupra amendamentului la proiectul de lege privind modificarea

Legii nr.131/2015 cu privire la achiziţiile publice

Guvernul a examinat amendamentul CEB-04 nr.384 din 28 iunie 2022 la proiectul de lege privind modificarea Legii nr.131/2015 cu privire la achiziţiile publice (iniţiativa legislativă nr.202 din 24 august 2021), înaintat de către un grup de deputaţi în Parlament, şi comunică următoarele.

Prin proiect se propune completarea Legii nr.131/2015 cu instituţia "plăţii pentru contestare" şi stabilirea cuantumului, modului de plată şi restituire a acesteia.

În conformitate cu art.30 din Legea nr.100/2017 cu privire la actele normative, la proiect se întocmeşte nota informativă, care cuprinde mai multe compartimente, printre care şi condiţiile ce au impus elaborarea proiectului actului normativ şi finalităţile urmărite. Astfel, menţionăm că amendamentul propus nu este argumentat.

Din perspectiva compatibilităţii proiectului propus cu legislaţia Uniunii Europene relevantă, menţionăm că Legea nr.131/2015 privind achiziţiile publice este un act naţional armonizat cu legislaţia UE, care a asigurat transpunerea Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, precum şi a Directivei 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări (prin Legea nr.169 din 26 iulie 2018 pentru modificarea Legii nr.131/2015 privind achiziţiile publice).

Din perspectiva proiectului examinat, prezintă relevanţă directă Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări.

Din analiza prevederilor proiectului naţional prin prisma Directivei 89/665/CEE, constatăm că acesta nu transpune direct unele norme ale actului UE. Totodată, conform art.1 alin.(3) şi art.2 alin.(1) din Directiva 89/665/CEE, statele membre asigură accesul la căile de atac în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puţin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obţinerea unui anumit contract şi care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare.

Referitor la prevederile propriu-zise ale amendamentului menţionăm că dreptul la contestare este garantat în conformitate cu prevederile art.82 din Legea nr.131/2015 privind achiziţiile publice, fiind determinat de 2 condiţii de admisibilitate (interesul de a obţinere a contractului şi existenţa dreptului vătămat). Astfel, orice persoană care are sau a avut un interes de obţinere a unui contract de achiziţie publică şi care consideră că în cadrul procedurilor de achiziţie publică un act al autorităţii contractante a vătămat un drept al său recunoscut de lege, în urma cărui fapt a suportat sau poate suporta prejudicii, este în drept să conteste actul respectiv în modul stabilit de prezenta lege. Prin act al autorităţii contractante se înţelege orice act administrativ, orice altă acţiune sau inacţiune care produce sau poate produce efecte juridice în legătură cu procedura de achiziţie publică.

Instituirea unor garanţii pecuniare cu posibilitatea de reţinere a acestora, astfel cum este propus în amendament, va avea un efect negativ asupra posibilităţii efective de revendicare a drepturilor încălcate, în special asupra companiilor mici şi mijlocii, care nu dispun de surse financiare susceptibile de a fi reţinute în bugetul de stat, în cazurile în care eşuează procedura de contestare iniţiată de către acestea, iar în acest sens mecanismul de responsabilizare ar fi o măsură de descurajare pentru întreprinderile respective şi ar deveni o prerogativă a companiilor mari cu potenţial financiar sporit.

Prin norma prevăzută în amendament la art.3, rezultă că, indiferent de conduita procesuală a contestatorului, acesta este sancţionat cu pierderea plăţii pe care o depune. Prin reţinerea necondiţionată a plăţii, norma din proiect ignoră prezumţia bunei-credinţe în exercitarea drepturilor procedurale aplicabile atât în materie civilă, cât şi în domeniul dreptului administrativ, prezumând automat reaua-credinţă şi comportamentul necorespunzător ale contestatorului a cărui contestaţie este respinsă.

Astfel, conform art.10 din Codul civil al Republicii Moldova nr.1107/2002 "(1) Persoanele fizice şi juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile cu bună-credinţă, în acord cu legea, cu contractul, cu ordinea publică şi cu bunele moravuri. Bună-credinţă se prezumă până la proba contrară."

La fel, prin instituirea unei plăţi pentru contestare, constatăm că această este asemănătoare unei taxe de stat, iar conform principiilor contenciosului administrativ, reclamanţii sunt scutiţi de taxă de stat.

Totodată, pe lângă veniturile obţinute la bugetul de stat din reţinerea plăţii pentru depunerea contestaţiilor, există riscul ca operatorii economici să majoreze preţul ofertelor proporţional cuantumului presupusei plăţi pentru a-şi acoperi cheltuielile suplimentare, ceea ce poate avea ca efect creşterea cheltuielilor din bugetul de stat.

Conform practicii Curţii Europene a Drepturilor Omului, statele ar trebui să se asigure că prin necesitatea de a finanţa administrarea actului de justiţie nu se refuză exercitarea dreptului de acces la instanţă.

Totodată, în cauza Kreuz vs. Polonia, nr.28249/95, 19 iunie 2001, Curtea a constatat că taxele judiciare pot ajuta la administrarea eficientă a actului de justiţie, dar, pot restricţiona, în acelaşi timp, accesul la justiţie.

Complementar, ţinem să menţionăm că în anul 2014 Curtea Constituţională a României a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Passavant Roediger GmbH, cu sediul social în Hanau - Germania, în Dosarul nr.1.020/59/2014 al Curţii de Apel Timişoara - Secţia contencios administrativ şi fiscal şi constată că dispoziţiile art.271² alin.(1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii sunt neconstituţionale. Astfel, Curtea Constituţională a României a constat că dispoziţiile art.271² alin.(1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006, care prevăd reţinerea necondiţionată a garanţiei de bună conduită în cazul respingerii contestaţiei/cererii/plângerii, sunt neconstituţionale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiţie - art.21 alin.(1) din Constituţie, prin descurajarea contestatorului de a formula o contestaţie/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se converteşte într-o sancţiune pentru un comportament necorespunzător.

Cu referire la practica statelor membre ale Uniunii Europene, ţinem să menţionăm că există sisteme de achiziţii în care operatorii economici care iniţiază proceduri de soluţionare a contestaţiilor trebuie să plătească taxe judiciare, depozite şi onorarii experţilor şi reprezentanţilor juridici. Într-un număr de state membre nu se percep taxe judiciare în organele de soluţionare a contestaţiilor şi instanţele competente. Ofertanţii întâmpină doar riscul de a trebui să plătească costurile suplimentare, cum ar fi taxele de reprezentare juridică sau pentru experţi.

Un exemplu relevant ar fi România, unde, conform legislaţiei în vigoare cu privire la sistemul căilor de atac, sunt prevăzute două modalităţi de contestare, fie pe cale administrativ-jurisdicţională la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, fără aplicarea unor taxe, fie direct în instanţa de judecată. Spre deosebire de contestaţiile formulate pe cale administrativ-jurisdicţională, contestaţiile formulate pe cale judiciară se taxează – 450 RON pentru cererile neevaluate în bani, cererile evaluabile în bani de până la 450 000 RON se taxează cu 2% din valoarea estimată a contractului, iar cele care depăşesc această sumă se taxează progresiv, în funcţie de valoarea cererii. Conform art.11 alin.(3) din Legea nr.101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, contestaţia formulată pe cale administrativ-jurisdicţională nu se taxează.

Sisteme asemănătoare de soluţionare a contestaţiilor şi de taxare a acţiunilor în instanţa judecătorească sunt în Austria, cererile sunt examinate de Curtea Administrativă (Bundesverwaltungsgericht), Finlanda cererile fiind examinate de Curtea Pieţei Finlandeze (Markkinaoikeus), Germania Tribunalul achiziţiilor publice (Vergabekammern), Irlanda Curtea Supremă (Diviziunea Comercială), Italia 20 de Tribunale la nivel regional.

Mai multe state din Uniunea Europeană nu stabilesc taxe pentru depunerea contestaţiilor nici la depunerea cererii către instanţa judecătorească, nici la organul independent specializat pentru soluţionarea contestaţiilor, cum ar fi Franţa, Spania, Portugalia, Luxemburg, Belgia.

Printre statele la care autorităţile independente specializate pentru soluţionarea contestaţiilor percep taxe sau plăţi pentru depunerea unei cereri pot fi enumerate, Croaţia, Danemarca, Republica Cehă, Estonia, Ungaria, Letonia, Lituania, Malta.

În contextul celor expuse mai sus, conchidem că normele privind implicaţiile financiare în procesul de soluţionare a contestaţiilor variază considerabil în statele membre ale Uniunii Europene. În plus, acestea pot varia în funcţie de organism, de calea de atac în cauză, de valoarea contractului, dacă valoarea contractului este mai mare sau mai mică decât pragurile directivelor privind achiziţiile publice, şi dacă acţiunea se referă la o achiziţie de bunuri, servicii sau lucrări. Singura trăsătură comună este că în majoritatea statelor membre plângerea depusă la autoritatea contractantă este gratuită.

În acest sens, menţionăm că sistemul de contestare a achiziţiilor publice din Republica Moldova reglementează mecanismul de depunere a contestaţiei de către operatorul economic doar prin intermediul Agenţiei Naţionale pentru Soluţionarea Contestaţiilor sau prin instanţa judecătorească competentă, în modul stabilit de Legea nr.131/2015 privind achiziţiile publice, legea nu stabileşte o procedură de depunere a plângerii direct către autoritatea contractantă. Astfel, în lipsa unui mecanism prealabil de soluţionare a unei plângeri depuse de operatorul economic direct către autoritatea contractantă, considerăm că ar fi judicios să impunem o taxă care va îngrădi accesul gratuit la revendicarea drepturilor încălcate.

Includerea unor plăţi la depunerea cererii pentru soluţionarea contestaţiilor va diminua considerabil dorinţa operatorilor economici de a participa la procedurile de achiziţie publică.

Totodată, menţionăm că politica statului în domeniul achiziţiilor publice este de a stabili servicii gratuite atât în procesul de participare a operatorilor economici la proceduri, cât şi în procesul de soluţionare a contestaţiilor.

Pornind de la cele expuse, Guvernul comunică că amendamentul propus nu se susţine.