Постановление № 730 от 30.09.2020

ПОЯСНИТЕЛЬНАЯ ЗАПИСКА

к проекту Закона об изменении Конституции Республики Молдова

1. Причины, обусловившие разработку проекта, и преследуемые цели.

Настоящий проект изменения Конституции Республики Молдова разработан во исполнение действия L1 Раздела III п.12 подп.(1) Национального плана действий по внедрению Соглашения об ассоциации Республика Молдова – Европейский Союз на 2017-2019 годы, утвержденного Постановлением Правительства № 1472/2016: "Разработка проекта внесения изменений и дополнений в Конституцию Республики Молдова в части, касающейся первоначального срока назначения судей и отбора судей Высшей судебной палаты, а также в целях конкретизации роли Высшего совета магистратуры в процессе самоуправления судебной системы, ее состава и полномочий.".

Необходимость разработки данного проекта закона обусловлена существующим в Республике Молдова положением в области правосудия, анализ которого стал предметом ряда миссий и мониторинговых отчетов международных структур, национальных НПО, а также темой журналистских статей и расследований, мнений судей и других специалистов в области юстиции. Также недостатки нормативной базы, дела, проигранные Республикой Молдова в Европейском суде по правам человека (ЕСПЧ), обращения и жалобы граждан Республики Молдова, общественное мнение дали толчок процессу разработки и движения вперед по данному проекту закона. Соответственно, предлагаемые изменения призваны укрепить судебную систему, обеспечить продвижение неподкупных специалистов в Высший совет магистратуры, закрепить конституционные положения, способствующие улучшению положения в системе правосудия и реформированию судебной системы в целях обеспечения соблюдения справедливости и прав человека.

Процесс разработки настоящего проекта закона и консультаций по нему проходил под эгидой Рабочей группы высокого уровня по реформе правосудия в Республике Молдова, назначенной в декабре 2019 года Генеральным секретарем Совета Европы.

Утверждение проекта конституционного закона является одним из условий Меморандума о взаимопонимании между Республикой Молдова и Европейским Союзом по микрофинансовой помощи, подписанного в Кишинэу 21 июля 2020 года и в Брюсселе 23 июля 2020 года и ратифицированного Парламентом Республики Молдова 10 сентября 2020 года. Согласно Приложению к Меморандуму, для перечисления второго транша в размере 50 миллионов евро Правительство Республики Молдова обязалась выполнить мероприятие № 2, согласно которому:

"Правительство Республики Молдова одобрит проект закона об изменении Конституции Республики Молдова (о Высшем совете магистратуры), пересмотренный в полном объеме в соответствии с рекомендациями Венецианской комиссии, в том числе с Заключениями CDL-AD(2020)01 и CDL-AD(2020)021, и зарегистрирует его в Парламенте Республики Молдова для принятия. В частности, пересмотренный проект закона отменит испытательный срок для судей, исключит членов по праву из состава Высшего совета магистратуры (ВСМ), обеспечит, что члены ВСМ из числа штатных преподавателей отбираются в соответствии с возможностями, утвержденными Венецианской комиссией, и пересмотрит переходное положение, касающееся срока полномочий членов ВСМ для обеспечения того, чтобы члены- штатные преподаватели были назначены в ВСМ посредством процедуры повторного отбора после принятия конституционных поправок".

Исходя из этого, настоящий проект закона о внесении изменений в Конституцию Республики Молдова представляет собой в то же время и одно из условий, необходимых для заключения Соглашения на уровне экспертов между миссией Международного валютного фонда (МВФ) и органами власти Республики Молдова, по программе экономических реформ, которая поддерживается трехлетним соглашением, финансируемым на основе Расширенного механизма аккредитации (ECF) и Механизма расширенного финансирования (EFF). На основе данного соглашения Республика Молдова получит доступ к финансовой помощи в объеме около 558 миллионов долларов. Программа основана на прогрессе, достигнутом в рамках предыдущей программы финансирования, и ее главной целью является поддержка восстановления экономики Республики Молдова после преодоления пандемии COVID-19 и продвижение в деле внедрения некоторых амбициозных институциональных реформ, для устранения многочисленных уязвимых моментов в сфере налогового управления, надзора за небанковским финансовым сектором, регулирования рынка, предотвращения коррупции и борьбы с ней.

Дополнительно, обязательство по продвижению поправок к Конституции в целях укрепления судебной системы отражено в Разделе III п.18 L1 Законодательной программы по реализации Соглашения об ассоциации между Республикой Молдова и Европейским Союзом на 2017 год, утвержденной Постановлением Парламента № 1/ 2017.

Также проект касается и выполнения мер законодательного порядка, предусмотренных в Пилоне I "Судебная система" Плана действий по реализации Стратегии реформы сектора юстиции на 2011-2016 годы, утвержденного Постановлением Парламента № 6/2012, а именно:

- мероприятие 1.1.6 п.6 - Разработка проекта закона об изменении Конституции в части, касающейся первоначального срока назначения судей и отбора судей Высшей судебной палаты.

- мероприятие 1.1.9 п.3 – Разработка проекта изменения Конституции в целях уточнения роли Высшего совета магистратуры в процессе самоуправления судебной системы, его состава и компетенций.

Данным проектом преследуется достижение специфической задачи Пилона I: Укрепление независимости, ответственности, непредвзятости, эффективности и прозрачности судебной системы.

Независимость правосудия является одним из обязательных условий существования правового государства.

Согласно Основным принципам (ООН) независимости судебных органов, утвержденным 13 декабря 1985 г., "Независимость судебных органов гарантируется государством и закрепляется в Конституции или законах страны. Все государственные и другие учреждения обязаны уважать и соблюдать независимость судебных органов".

Для оценки уровня гарантий независимости судей были разработаны многочисленные рекомендации и исследования, как на национальном, так и на международном уровне.

В этой связи можно выделить:

- Рекомендацию Rec (2010)12 Комитета Министров Совета Европы о судьях: независимость, эффективность и обязанности;

- Бангалорские принципы поведения судей;

- Основные принципы независимости судебных органов, принятые резолюциями Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций № 40/32 от 29 ноября 1985 г. и № 40/146 от 13 декабря 1985 г.;

- Заключение № 10/2007 Консультативного совета европейских судей;

- Мнение Венецианской комиссии № 403/2006 от 22 июня 2007 г. о назначении судей;

- Мнение Венецианской комиссии № 698/2012 от 11 марта 2013 г. для Конституционного суда Республики Молдова о неприкосновенности судей;

- Убедительные замечания Комитета по правам человека ОНН по отчетам, представленным государствами-участниками согласно статье 40 Международного пакта о гражданских и политических правах, относительно Республики Молдова, CCPR/CMDA/CO/2, от 29 октября 2009 г.;

- Доклад об органах судебного самоуправления и карьере судей, составленный Главным управлением по правам человека Совета Европы, сентябрь 2011 г.;

- Исследование "Реформирование судебной системы Республики Молдова: перспективы и вызовы", представленное в 2013 году, проведенное в рамках проекта "Улучшение соблюдения права на свободу и безопасность личности в Молдове";

- "Мониторинговый отчет о прозрачности и эффективности Высшего совета магистратуры", составленный Центром юридических ресурсов Молдовы в рамках проекта "Содействие повышению прозрачности и эффективности деятельности ВСМ Республики Молдова".

Названные документы свидетельствуют о необходимости внесения изменений на уровне Конституции в части, касающейся порядка назначения судей, а также состава и полномочий Высшего совета магистратуры (в дальнейшем – ВСМ).

Таким образом, положения проекта включают рекомендации вышеперечисленных документов по вопросам, касающимся обеспечения стабильности срока полномочий судей и их несменяемости, а также гарантирования независимости судебной системы.

Важно уточнить, что проект закона о внесении изменений в Конституцию в части реформы судебной системы не является чем-то новым. Ведь аналогичный проект был зарегистрирован в Парламенте под № 10 от 18.01.2018 г.

Исходя из того, что конституционный закон не был принят в течение года после представления инициативы о внесении изменений, предложение было признано недействительным. Однако, учитывая важность и значимость предложений по пересмотру Конституции, Министерство юстиции вновь инициировало процесс законотворчества.

Проект конституционного закона получил заключение Венецианской комиссии в ее Мнении № 916/2018 от 19 марта 2018 г., расценившей как уместные предложения об изменении Конституции, целью которых является повышение независимости и эффективности судебной системы.

Проект закона получил также повторное заключение в виде Совместного мнения Венецианской комиссии и Генерального директората по правам человека и правовому государству Совета Европы № 983/2020 от 20 марта 2020 г, содержащего ряд предложений, которые необходимо включить в статью 122 Конституции (в редакции, предлагаемой проектом закона).

Соответственно, пересмотренная/текущая версия настоящего проекта закона была повторно рассмотрена посредством Совместного мнения Венецианской комиссии и Генерального директората по правам человека и правовому государству Совета Европы № CDL-AD(2020)007 от 19 июня 2020 г. по пересмотренному проекту закона о внесении изменений в Конституцию в части, касающейся Высшего совета магистратуры, которым было рекомендовано внести некоторые положения, необходимые для перестройки деятельности ВСМ.

2. Основные положения проекта с выделением новых элементов

1. Первоначальный срок и порядок назначения судей

В настоящее время, согласно положениям части (2) статьи 116 Конституции Республики Молдова и части (1) статьи 11 Закона № 544/1995 о статусе судьи, судьи назначаются первоначально на 5-летний срок. Только в случае осуществления ими надлежащим образом своей деятельности в течение данного периода, судьи назначаются до достижения предельного возраста – 65 лет.

Что касается международных стандартов назначения и стабильности срока полномочий судей, Основные принципы независимости судебных органов устанавливают, что "Судьи, назначаемые или выборные, имеют гарантированный срок полномочий до возраста обязательного выхода на пенсию или до истечения их срока полномочий, где таковой установлен" (принцип № 12).

В отношении независимости судей Комитет Министров Совета Европы подчеркивает, что "Безопасность срока полномочий и несменяемость – ключевые элементы независимости судей. В итоге, у судей должен быть гарантированный срок полномочий до возраста обязательного выхода на пенсию, там, где таковой существует".

Также отметим, что Комитет по правам человека (ООН), в части, касающейся испытательного срока для судей Республики Молдова и его влияния на независимость судей, рекомендовал "пересмотреть законодательство для обеспечения достаточно длительной несменяемости судей для обеспечения их независимости в соответствии с требованиями части 1 статьи 14 Пакта".

Отметим, что наличие первоначального срока назначения судей вызвало критику на международном уровне. Так, согласно рекомендациям, изложенным в исследовании "Реформирование судебной системы Республики Молдова: перспективы и вызовы", проведенном Международной комиссией юристов: "Хотя в настоящее время Оценочная коллегия ВСМ дает определенные гарантии невмешательства исполнительного органа в течение испытательного срока, незащищенность судьи во время первых лет формирования профессионального опыта не в состоянии привести к независимому осуществлению судебной власти. Качество труда новых назначенных судей может быть обеспечено наилучшим образом посредством системы оценки и повышения дисциплины, без необходимости испытательного срока".

В связи с вышеизложенным, первая мера вмешательства, предлагаемая посредством данного проекта, касается исключения первоначального 5-летнего срока назначения судей, предусмотренного в статье 116 Конституции. Такой подход стал необходимым в свете потенциального влияния данного срока на независимость и непредвзятость судебной системы, отмеченного международными организациями, а также продвижения новой системы оценки судей.

Таким образом, в результате принятия данного проекта закона судьи будут назначаться на должность до достижения предельного возраста, Президентом Республики Молдова, по предложению ВСМ.

Также, в проекте предлагается дополнить Конституцию Республики Молдова положением о праве Президента Республики Молдова только единожды отклонить предлагаемую ВСМ кандидатуру. В настоящее время регулирование этого права Президента Республики Молдова отражено в части (3) статьи 11 Закона № 544/1995 о статусе судьи. Перенос данного положения в нормативный акт более высокой юридической силы вытекает из необходимости гарантирования на уровне Конституции минимального влияния исполнительного органа на порядок назначения судей.

Несколько организаций, специализирующихся на независимости судей и юристов, указали, что "требование о повторном подтверждении назначения после испытательного срока противоречит принципу независимости судей" (Специальный докладчик ООН по вопросам независимости судей и адвокатов, Годовой доклад 2009 г., параграф 56) и, в случае его применения, необходимы специальные гарантии того, что отказ от повторного подтверждения наступает только тогда, когда имеются основания для освобождения. В основе данной идеи лежит простое соображение, а именно – что назначения с испытательным сроком могут сильно подорвать независимость тогда, когда судья чувствует, что его решения влияют на его шансы получить постоянное назначение.

Что касается испытательного срока в Республике Молдова, Совет Европы в Докладе Восточного партнерства, Укрепление судебной реформы в странах Восточного партнерства, Рабочая группа по вопросам независимости правосудия, сентябрь 2011 г., указал, что "с учетом того, что в Республике Молдова еще существует система временного назначения, и, принимая во внимание необходимость безопасности срока полномочий, эксперты рекомендуют, чтобы постоянное назначение считалось продолжением первоначального назначения судей, основанного на заранее установленных, объективных и прозрачных критериях".

Необходимость и целесообразность испытательного срока должны быть пересмотрены в свете ее потенциального влияния на независимость и беспристрастность правосудия. Тогда, когда судья должен зарегистрироваться на повторное подтверждение, существует высокая вероятность того, что он будет находиться под влиянием соображений, не соответствующих судебной должности. Незащищенность срока полномочий судьи в течение первых лет формирования его профессионального опыта не способствует независимому осуществлению судебной власти.

Другое изменение, предлагаемое посредством настоящего проекта закона, касается порядка назначения и отбора судей Высшей судебной палаты.

Исходя из того, что Высшая судебная палата входит в число трех судебных инстанций, через которые, согласно части (1) статьи 115 Конституции, отправляется правосудие в Республике Молдова, считаем целесообразным ввести единые процедуры назначения судей во всех судебных инстанциях страны, независимо от их уровня.

Следует отметить, что и Консультативный совет европейских судей не приветствует системы, предполагающие вмешательство политических органов, таких как Парламент и Правительство, на том или ином этапе процесса отбора. Следует избегать любого вмешательства высших эшелонов судебной иерархии в данный процесс. Любая форма назначения судей органами судебной или несудебной власти должна быть исключена (пункта 31 Заключения № 10/2007).

Таким образом, предлагается, чтобы судьи Высшей судебной палаты назначались на должность так же, как и судьи апелляционных палат и судьи, то есть Президентом Республики Молдова по предложению Высшего совета магистратуры. Данное изменение сократит влияние политических факторов на процедуры назначения судей. В этой связи предлагается признать утратившей силу часть (4) статьи 116 с тем, чтобы порядок назначения судей во всех инстанциях был одинаковым и регулировался частью (2) той же статьи.

Соответственно, исключение требования о наличии "как минимум 10-летнего стажа работы в должности судьи" у Председателя, вице-председателей и судей Высшей судебной палаты, направлено на то, чтобы статус судьи ВСП получали и лица со стажем работы в другой должности, кроме судьи, для исключения корпоративности в ВСП.

Дополнительно уточним, что критерии отбора судей ВСП, в том числе стаж работы, должны быть подробно указаны в законе.

Что касается срока и порядка назначения судей в других государствах, отметим, что в большинстве государств судьи назначаются пожизненно, до достижения определенного возраста.

В Бельгии судьи назначаются пожизненно Королем. Они выходят на пенсию при достижении установленного законом возраста и могут быть уволены или отстранены от должности только на основании судебного решения.

В Польше судьи назначаются на неопределенный срок Президентом Республики по предложению Национального судебного совета (Krajowej Rady Sadownictwa). Возраст выхода судей на пенсию установлен законом.

В Конституции Эстонии установлено, что "судьи назначаются на должность пожизненно". Аналогичная норма содержится и в Конституции Республики Словения, согласно которой "должность судьи является постоянной".

В Великобритании, например, судья должен подать в отставку при достижении возраста 72 лет, а судьи высшей палаты - возраста 75 лет, в Японии – возраста 65 лет, в других государствах возрастной ценз составляет, как правило, 65 -70 лет.

Только в некоторых государствах судья назначается на определенный срок (в Японии – на 10 лет), но он может быть продлен, что часто практикуется, и тем самым обеспечивается пожизненное назначение судьи. Первоначальное назначение судей на определенный срок практикуется в Словакии, Чехии, где за этим следует пожизненное назначение.

Отметим, что с вступлением в силу настоящего закона об изменении Конституции, судьи, в отношении которых на день вступления в силу настоящего закона не истек 5-летний срок назначения на судейскую должность, считаются назначенными до достижения предельного возраста в силу закона.

В этой связи, судьи, которые были назначены на должность судьи указом Президента Республики Молдова на первоначальный 5-летний срок, и до вступления в силу настоящего конституционного закона первоначальный срок их назначения не истек, должны de iure пользоваться статусом судьи до достижения предельного возраста, а в их отношении нет необходимости издания указа, подтверждающего данный статус, полученный в силу закона.

В отношении порядка назначения судей приведем следующие примеры:

В Австрии судьи назначаются по предложению Федерального правительства, Федеральным президентом или компетентным федеральным министром, назначенным для этого Президентом. Федеральное правительство или компетентный министр должны пригласить палаты, предусмотренные в этих целях в законе о судебном устройстве, представить предложения по назначению.

В Италии, по предложению ВСМ, университетские преподаватели юридических факультетов и юристы с 15-летним опытом работы, зарегистрированные в специальных профессиональных списках специальных инстанций, могут быть назначены за свои особые заслуги советниками по кассации.

Согласно Конституции Румынии, судьи назначаются Президентом Румынии и являются несменяемыми, в соответствии с законом. Предложения по назначению, а также по повышению в должности, переводу или наказанию судей, входят в компетенцию Высшего совета магистратуры, согласно условиям его органического закона.

2. Иммунитет судей

Что касается иммунитета судей, отметим, что Венецианская комиссия последовательно поддерживала идею ограниченного функционального иммунитета судей: "Мировые судьи, (судьи, прокуроры и следователи) не должны пользоваться общим иммунитетом, как это предусмотрено Конституцией Болгарии. Согласно общим стандартам, они, безусловно, нуждаются в защите от гражданских исков за действия, совершенные добросовестно при исполнении своих функций. Вместе с тем, они не должны пользоваться общим иммунитетом, который защитил бы их от судебного преследования по уголовным делам, за которые они должны нести ответственность перед судебными инстанциями" (Заключение Венецианской комиссии № 698/2012 от 11 марта 2013 г.).

В своем Докладе о "Независимости судебной системы – Часть I: Независимость судей", Комиссия одобрила общее правило, в соответствии с которым судьи не должны пользоваться какой-либо формой уголовного иммунитета за преступления, совершенные при исполнении своих обязанностей: "Бесспорно, что судьи должны быть защищены от необоснованного внешнего влияния. Для этого они должны пользоваться функциональным иммунитетом (исключительно функциональным иммунитетом от судебного преследования за действия, совершенные при исполнении своих функций, за исключением преступлений, совершенных по недобросовестности, например, взяточничество)".

Наконец, судьи могут пользоваться только функциональным иммунитетом, а именно иммунитетом в случае уголовного преследования, только за действия или бездействие, совершенные при исполнении своих функций. В этой связи очевидно, что пассивная коррупция, торговля влиянием, взяточничество, а также аналогичные преступления не могут рассматриваться как действия, совершенные при законном исполнении своих функций.

Исходя из вышесказанного, проектом предлагается дополнить статью 116 Конституции Республики Молдова, а именно частью (5¹), которая будет регулировать функциональную неприкосновенность судей. Они будут иметь функциональный иммунитет только в соответствии с законом.

Уточняем, что подобная практика существует и в других государствах. Например, в Норвегии, где судьи также пользуются не личной неприкосновенностью, а только функциональной неприкосновенностью. Это новое правило соответствует международным стандартам.

3. Роль и состав Высшего совета магистратуры

В части, которая касается роли ВСМ, в Отчете о судебных органах самоуправления и карьере судей, подготовленном Генеральным директоратом по правам человека и соблюдению законности Совета Европы, упоминается, что статья 123 Конституции Республики Молдова перечисляет обязанности ВСМ (обеспечивает назначение, перевод, прикомандирование, продвижение по службе и применение дисциплинарных мер в отношении судей), не показывая его наиболее важную функцию - обеспечение судебного самоуправления. Таким образом, авторы упомянутого Доклада рекомендовали его регулирование на уровне Конституции, а не только органического закона, как в настоящее время (статья 1 Закона № 947/1996 о Высшем совете магистратуры).

В результате этой рекомендации мы предлагаем дополнить Конституцию новой статьей 121¹, которая прямо регулирует тот факт, что Высший совет магистратуры является гарантом независимости судебной власти.

Аналогичное положение существует в Конституции Румынии, где часть (1) статьи 133 прямо предусматривает, что "ВСМ является гарантом независимости судебной власти". Также статья 186 Конституции Польши прямо регулирует роль ВСМ - Судебный совет Польши стоит на страже независимости судебных инстанций и судей.

Еще одно вмешательство относится к составу ВСМ. В настоящее время согласно положениям статьи 122 Конституции Республики Молдова, в Высший совет магистратуры входят судьи и штатные преподаватели, избранные на четырехлетний срок, а также 3 полноправных члена.

В контексте рекомендаций Венецианской комиссии из Заключения № 916/2018 от 19 марта 2018 года предлагается заменить термин "штатные преподаватели" термином "лица, обладающие высокой профессиональной репутацией и добросовестностью, с опытом работы в области права, не работающие в законодательных, исполнительных или судебных органах и не связанные с политикой", поскольку этот термин, с точки зрения значения, включает в себя штатных преподавателей, но в то же время предоставляет возможность выбора в состав ВСМ и представителей других юридических профессий, присутствие которых в ВСМ будет приветствоваться, например, специалисты в области продвижения и соблюдения прав человека, в области управления и т. д.

Аналогичные положения есть и в Конституции Франции, которые в статье 65, где в состав Высшего совета магистратуры входят первый председатель Кассационного суда, пять судей и прокурор, государственный советник, назначенный Государственным советом, практикующий адвокат и шесть квалифицированных специалистов, которые не являются ни членами Парламента, ни судебных органов, ни администрации.

Также, Венецианская комиссия в пункте 50 Заключения № 403 от 22 июня 2007 года (CDL-AD(2007)028) о назначении судей отметила, что "Значительная часть или большинство членов Судебного совета должны избираться самими судьями. Чтобы обеспечить демократическую легитимность Судебного совета, другие члены должны быть избраны Парламентом из числа лиц, наделенных соответствующими законными полномочиями".

В части, относящейся к фразе "и они не являются политически аффилированными", относящейся к непрофессиональным членам ВСМ, органический закон, в данном случае Закон № 947/1996 о Высшем совете магистратуры, будет содержать подробные правила о значении политической принадлежности. Таким образом, простое установление запрета не быть членом политической партии для непрофессиональных членов ВСМ не может гарантировать его аполитичного характера. Более того, выполнение условия не являться членов какой-либо политической партии на самом деле может быть простой формальностью, которую необходимо выполнить для будущих кандидатов в члены ВСМ, и по сути не соответствует цели данного законопроекта – недопущение политического вмешательства в деятельность судебной системы через ВСМ.

Уточнение понятия политической неаффилированности на уровне органического закона может в конечном итоге обрести форму посредством требования не быть членом политической партии в течение последних 3 лет и т. д.

Кроме того, Отчет о мониторинге прозрачности и эффективности ВСМ показывает, что присутствие Генерального прокурора в ВСМ "вызывает вопросы с точки зрения равноправия сторон, поскольку в состав ВСМ не входят представители адвокатов, таким образом создается впечатление, что к защите и обвинению относятся по-разному. Также спорной является правильность возбуждения дисциплинарного производства Генеральным прокурором по некоторым конкретным делам, в которых Генеральная прокуратура участвовала в судебном разбирательстве, например, в случаях апелляций об отмене оправдательного приговора или слишком мягких приговоров."

Согласно пункту 40 Отчета о четвертом раунде оценки Молдовы Группы государств по борьбе с коррупцией (GRECO), принятого 7 декабря 2018 года и опубликованного 24 июля 2019 года, рекомендуется изменить состав Высшего совета магистратуры, в частности, исключив в качестве членов по должности Министра юстиции и Генерального прокурора.

Исключение Генерального прокурора и Министра юстиции из состава ВСМ также рекомендовалось Генеральным управлением по правам человека в Докладе об органах судебного самоуправления и карьере судей, а также авторами исследования "Судебная реформа в Республике Молдова: перспективы и проблемы".

Согласно статье 13 Великой Хартии судей, "члены совета должны быть либо единоличными судьями, либо подавляющим большинством судей, избираемых своими коллегами".

Аналогичное положение также содержит пункт 27 Рекомендации Rec (2010)12 Комитета министров Совета Европы, в соответствии с которым не менее половины членов судебных советов "должны избираться своими коллегами на всех уровнях судебной системы и с соблюдением плюрализма в судебной системе".

В контексте пункта 13 Великой Хартии судей и других международных рекомендаций, упомянутых выше, наличие значительного числа судей в ВСМ предполагает наличие количества судей, которые могут иметь влияние на принятие решений ВСМ. В то же время, прямое указание количества судей-членов ВСМ в Конституции Республики Молдова будет служить гарантией независимости судебной системы и исключения тенденций к сокращению количества судей ниже минимума, рекомендованного международными стандартами.

В то же время, исходя из тех же международных рекомендаций и положений, в которых подчеркивается необходимость избрания судей - членов Судебного совета самими судьями, считается абсолютно необходимым формирование ВСМ из судей, избираемых Общим собранием судей. Соответственно, концепция, согласно которой председатель Верховного суда является полноправным членом ВСМ, противоречит изложенному.

Кроме того, согласно международным рекомендациям, в состав судебных советов должны входить судьи разных уровней в соответствии с плюрализмом внутри системы (см., например, стр. 27 Рекомендации CM/REC (2010) 12 Комитета министров государствам-членам о судьях: независимость, эффективность и ответственность (2010); стр. 7 Киевских рекомендаций ОБСЕ/БДИПЧ о судебной независимости в Восточной Европе, Южном Кавказе и Центральной Азии (2010).

Законопроект также предусматривает, что Высший совет магистратуры будет состоять из 12 членов (6 членов из числа судей и 6 членов из числа лиц, не являющихся судьями). В своем заключении № 983/2020 Венецианская комиссия подтвердила, что неспособность указать конкретное количество членов Высшего совета магистратуры в Конституции и передача этого вопроса на усмотрение органического закона не является веской причиной для отказа от урегулирования этого ключевого вопроса на конституционном уровне. Таким образом, Венецианская комиссия рекомендовала включить в Конституцию количество членов Высшего совета магистратуры. Состав Высшего совета магистратуры, формируемый как из судей, представляющих пропорционально все уровни судебных инстанций, избираемых Общим собранием судей, так и из непрофессиональных членов (штатных преподавателей, юристов и т. д.), должен гарантировать, что в Высшем совете магистратуры судьи представляют не менее половины от общего числа членов, но в то же время диверсификация представительства членов, не являющихся судьями, снизит риски корпоративизма в Высшем совете магистратуры. На уровне судебных инстанций, количество судей на уровне будет регулироваться законом, обеспечивая пропорциональность между количеством судов на уровне судов, апелляционных судов и Верховного суда.

Процедура назначения членов Высшего совета магистратуры из числа судей и не судей будет подробно урегулирована в органическом законе. Однако, как рекомендовано Венецианской комиссией в Заключении № 983/2020 пункт 51, поправки, предлагаемые настоящим проектом закона, устанавливают базовую процедуру назначения Парламентом депутатов, не являющихся членами судей.

Назначение Парламентом членов ВСМ, не входящих в состав судей, будет производиться тремя пятыми депутатов, избранных после прозрачной процедуры отбора (конкурса), регулируемой законом, на основе заслуг. Причина необходимости получения большого количества голосов от Парламента заключается в важности совместной работы большинства и парламентской оппозиции для выбора и назначения наиболее подходящих лиц и, в то же время, исключения политического фактора в процедуре назначения членов ВСМ Парламентом.

Осознавая, что достижение политического консенсуса и широкое участие парламентской оппозиции является сложным процессом, который в конечном итоге может заблокировать деятельность ВСМ, предлагается создать механизм предупреждения тупиковых ситуаций (см. пункт 51 Заключения Венецианской комиссии № 983/2020) для разблокирования процедуры назначения членов ВСМ Парламентом. В этом смысле, предлагается, чтобы органический закон предусматривал процедуру назначения членов ВСМ, не входящих в состав судей, если процедура назначения Парламентом при голосовании 3/5 депутатов не прошла.

Обдумывание эффективного механизма предупреждения тупиковых ситуаций предполагает учет нескольких альтернатив, детали которых относятся к сфере действия органического закона, а не конституционного уровня. Таким образом, для детализации процедуры назначения членов ВСМ в случае, если они не набрали необходимого количества голосов, органический закон может предусматривать пересмотр списка кандидатов путем организации нового конкурса для выбора лучших кандидатов; уменьшение необходимого количества голосов в Парламенте абсолютным большинством избранных членов.

В поддержку этого подхода Венецианская комиссия в своем Заключении от 19 июня 2020 года заявила, что "44. Приветствуется, что пересмотренные положения проекта закона предусматривают необходимость квалифицированного большинства в три пятых для избрания непрофессионалов в ВСМ. Рекомендуется указать в Конституции, что органический закон будет регулировать механизм предупреждения тупиковых ситуаций, если Парламент не наберет необходимого количества голосов в три пятых, без указания самого механизма. [...]".

В результате продвижения упомянутых выше изменений и дополнений предлагаем изложить в новой редакции статью 122 Конституции Республики Молдова.

Еще одно предлагаемое изменение касается срока полномочий членов ВСМ, который был увеличен с 4 до 6 лет. В этом контексте запрет, который в настоящее время существует только для штатных преподавателей, на 2 мандата подряд, распространен на всех членов ВСМ, которые не смогут занимать два мандата. Это изменение позволит избежать увековечения одних и тех же людей в составе ВСМ (2 срока - 12 лет) и будет способствовать включению в него новых профессионалов в данной области.

Практика европейских государств в отношении состава магистратских советов отличается от одного государства к другому. Большинство членов этих советов обычно являются судьями.

Согласно законодательству Италии, Высший совет магистратуры состоит из: Председателя Верховного кассационного суда, Генерального прокурора, 20 членов, избираемых обычными судьями, и 10 членов, избираемых Парламентом на совместном заседании обеих Палат.

Согласно Конституции Польши, Высший совет магистратуры состоит из 25 членов: Председатель Верховного суда, Председатель Высшего административного суда, министр юстиции, член, назначаемый Президентом страны, 15 членов, избранных из судей Верховного суда, административных и военных судов, 4 члена, избранных Сеймом, и два члена, избранных Сенатом из числа сенаторов.

Согласно Конституции Франции, Высший совет магистратуры возглавляет председатель Кассационного суда. В его состав также входят 5 судей и прокурор, государственный советник, назначаемый Государственным советом, юрист, а также шесть квалифицированных специалистов, которые не входят ни в Парламент, ни в судебную, ни в административную систему. Президент Республики, Председатель Национального собрания и Председатель Сената назначают по два квалифицированных специалиста.

В Испании, Генеральный совет судебной власти состоит из Председателя Верховного суда, который председательствует, и более 20 членов, назначаемых Королем сроком на 5 лет, из которых 12 являются судьями и магистратами всех судебных категорий на условиях, предусмотренных органическим законом; 4 назначаются Конгрессом, а 4 - Сенатом, избираемые в обоих случаях 3/5 его членов из числа адвокатов и других юристов с более чем 15-летним опытом профессиональной практики.

В Румынии Конституция прямо предусматривает, что Высший совет магистратуры является гарантом независимости судебной власти. Он состоит из 19 членов, из которых: 14 членов, избранных на общих собраниях магистратов, утвержденных Сенатом (9 судей и 5 прокуроров), 2 представителя гражданского общества, которые являются специалистами в области права, избранные Сенатом, министр юстиции, председатель Высшего кассационного суда и генеральный прокурор прокуратуры при Высшем кассационном суде и юстиции.

Венецианская комиссия и Генеральный директорат по правам человека и соблюдению законности Совета Европы в Заключении № 983/2020 рекомендует закрепить на конституционном уровне принцип безопасности мандата членов Высшего совета магистратуры. В связи с этим, существует мнение, что "Процедура укрепления доверия характерна для политических институтов, таких как правительство, которое действует под парламентским контролем. Это не относится к судебным коллегиям, члены которых избираются на фиксированный период времени. Срок полномочий таких членов заканчивается по истечении срока, на который они были избраны, до достижения предельного возраста, в случае отставки, смерти или увольнения по дисциплинарным причинам". (Заключение Венецианской комиссии CDL-AD (2014)-028 по проекту о поправке к закону о Высшем судебном совете Сербии, параграфы 66-70).

В то же время, в Заключении № 983/2020 от 19 июня 2020 года по пересмотренному проекту закона Венецианская комиссия отметила, что "34. Следовательно, Комиссия и Директорат приветствуют намерение обеспечить безопасность мандата членов ВСМ. Вместе с тем, описанная формула слишком абсолютна и и ее следовало бы заменить формулой, согласно которой члены ВСМ могут быть отстранены от должности за серьезные дисциплинарные нарушения, вынесение в их отношении окончательного приговора или наличие других объективных причин, делающих невозможным исполнение должности"

В этом контексте предлагается дополнить ст.122 Конституции (в редакции, предложенной настоящим проектом закона) положением, согласно которому отзыв членов Высшего совета магистратуры может производиться только в условиях, предусмотренных законом. Таким образом, установление на уровне органического закона оснований для отзыва членов ВСМ, например, за серьезные дисциплинарные нарушения, вынесение окончательного приговора или наличие других объективных причин, делающих невозможным исполнение должности, соответствует духу Конституции.

Учитывая строгость степени вмешательства в конституционные нормы и ограниченность детализации некоторых аспектов, а также невозможность в некоторых ситуациях разграничить нормы конституционного и органического ранга, предлагается эти детальные аспекты урегулировать на уровне специального закона.

В том же ключе, что касается обеспечения защиты полномочий членов ВСМ в связи с переходными положениями, проект закона предусматривает, что изменения, касающиеся продления срока полномочий членов ВСМ, не повлияют на выполнение функций членов из числа уже избранных судей, которые будут осуществлять свои полномочия до истечения срока, на который они были изначально избраны. Это не распространяется на членов по должности (министр юстиции, генеральный прокурор, председатель Верховного суда), срок полномочий которых истекает с вступлением в силу настоящего закона. Что касается штатных преподавателей права в составе ВСМ, то их полномочия должны быть утверждены Парламентом Республики Молдова на основании новых положений большинством в три пятых избранных депутатов после вступления в силу поправок, предложенных данным проектом конституционного закона.

Подчеркиваем, что Венецианская комиссия в своем Заключении от 19 июня 2020 года отмечает следующее: "41. […] Комиссия настоятельно рекомендует, чтобы после вступления в силу поправок к Конституции светский состав ВСМ был обновлен в соответствии с новыми положениями, требующими квалифицированного большинства голосов. Четыре члена, избранные в марте 2020 года, могут снова баллотироваться на шестилетний срок ...".

Соответственно, сразу же после вступления в силу данного проекта закона будет инициирована процедура утверждения членов ВСМ, не входящих в состав судей, на срок до 6 лет. В случае не подтверждения мандата членов-штатных преподавателей в соответствии с условиями настоящего проекта закона, назначение новых членов ВСМ, не входящих в состав судей, осуществляется в соответствии с общими положениями настоящего проекта закона, члены-штатные преподаватели будут исполнять свои полномочия до назначения новых членов.

4. Полномочия Высшего совета магистратуры

В части, связанной с конкретизацией полномочий ВСМ, в рамках настоящего проекта предлагается прямо указать тот факт, что ВСМ должен в обязательном порядке консультироваться в процессе разработки, изучения, утверждения и изменения государственного бюджета в части, связанной с выделением финансовых средств судебным инстанциям и имеет право вносить поправки в представленные для ознакомления акты. Таким образом, ВСМ является органом, который может определять и вносить поправки в финансовые средства государственного бюджета, необходимые для надлежащего функционирования судебных инстанций, получая консультации на любом этапе рассмотрения предложений по бюджету для судебной системы.

Подчеркиваем, что дополнение ст.121 Конституции частью ч.(1¹) предполагает установление гарантии на конституциональном уровне факта консультации с Высшим советом магистратуры в процессе разработки, утверждения и изменения бюджета судебных инстанций.

В то же время, гарантирование на уровне Конституции обязанности консультироваться с ВСМ, косвенно подразумевает соблюдение процедуры разработки годовых бюджетов, установленной в ст.50-53 Закона № 181/2014 о государственных финансах и бюджетно-налоговой ответственности.

Действующие правила указывают на существование частичных совпадений полномочий различных органов власти. Таким образом, согласно части (2) статьи 131 Конституции Республики Молдова, Правительство ежегодно разрабатывает проект государственного бюджета, который представляется на утверждение Парламенту. Часть (4) статьи 131 Конституции предусматривает, что "любое законодательное предложение или поправка, влекущие за собой увеличение или сокращение бюджетных доходов или займов, а также увеличение или сокращение бюджетных расходов, могут быть приняты только после их одобрения Правительством". Статья 121 Конституции Республики Молдова регулирует порядок утверждения источников финансирования судебных инстанций.

В результате изучения положений законодательства Республики Молдова, Главное управление по правам человека Совета Европы в Отчете об органах судебного самоуправления и карьере судей отметило, что в статье 123 Конституции, регулирующей полномочия ВСМ, не упоминается тот факт, что он уполномочен рассматривать вопросы, связанные с финансированием судебных инстанций. Таким образом, Главное управление по правам человека рекомендовало пересмотреть законодательство о формировании бюджетов судебных инстанций с целью усиления роли органов судебного самоуправления в этом процессе.

В этом контексте и авторы Отчета о мониторинге прозрачности и эффективности Высшего совета магистратуры подчеркнули "необходимость принятия ВСМ на себя ведущей роли в процессе составления бюджетов судебных инстанций и их направления на утверждение непосредственно в Парламент, с учетом правил составления бюджетов государственных учреждений".

Таким образом, чтобы исключить двусмысленность и дублирование полномочий, мы считаем целесообразным включить в Конституцию Республики Молдова полномочия Высшего совета магистратуры с финансовой спецификой. Исходя из того, что источники финансирования судебных инстанций регулируются статьей 121 Конституции, полномочия Высшего совета магистратуры в этой области также будут регулироваться этой статьей, а не статьей 123, предложенной Генеральным управлением по правам человека Совета Европы.

Более того, отмечаем, что рассматриваемое предложение было изучено Венецианской комиссией и Генеральным директоратом по правам человека и верховенству права Совета Европы и в Заключении № 916/2018 от 19 марта 2018 г. – включение процедуры обязательного консультирования ВСМ в процессе составления бюджета судебных инстанций, заслуживает одобрения (см. § 41-43 заключения).

Отмечаем, что аналогичная практика существует в Болгарии. Таким образом, часть (6) статьи 130 Конституции Болгарии прямо предусматривает, что Высший судебный совет принимает проект бюджета судебной системы.

Что касается нормативного акта, регулирующего полномочия ВСМ, отметим, что во Франции, Италии, Бельгии и Румынии они регулируются Конституцией. В Финляндии, Испании и Российской Федерации функции и организация деятельности ВСМ регулируются законами, которые указываются в Конституции.

Кроме того, в проекте предлагается считать утратившими силу части (3) и (4) статьи 116 Конституции в контексте обеспечения реализации механизма ротации и занятия руководящих должностей в судебной системе.

3. Финансово-экономическое обоснование

Реализация проекта не требует дополнительных финансовых ресурсов из государственного бюджета и предполагает только внесение корректировок на организационном уровне в установленный процесс назначения членов ВСМ и назначения судей.

4. Порядок включения проекта в систему нормативных актов

После утверждения данного проекта необходимо внести изменения в следующие нормативные акты:

- Закон № 947/1996 о Высшем совете магистратуры;

- Закон № 544/1995 о статусе судьи.

5. Получение заключений и публичные консультации по проекту

В целях соблюдения положений Закона № 239/2008 о прозрачности процесса принятия решений, проект закона размещен на официальном сайте Министерства юстиции www.justice.gov.md, в директории Прозрачность принятия решений, разделе Проекты нормативных актов, направленные для согласования.

Проект зарегистрирован в Государственной канцелярии под единым номером 593/MJ/2019 и передан для вынесения заключений всем заинтересованным субъектам. В связи с этим проект и информационная записка были направлены для вынесения заключений во все судебные инстанции страны, включая судей, Апелляционные суды и Верховный суд. Проект был направлен для вынесения заключений также представителям гражданского общества, чьи сферы деятельности связаны с функционированием правосудия.

Все предложения и замечания включены в Сводку замечаний и предложений по проекту. В этом смысле каждое представленное замечание/предложение было проанализировано на предмет принятия или отклонения, с указанием необходимых аргументов для каждого случая.

В целях соблюдения процедуры вынесения заключений и публичных консультаций рассматриваемый проект подвергся повторному вынесению заключений всеми участниками утверждения. Предложения и замечания, представленные в этом отношении, были включены в Сводку замечаний и предложений и сопровождались необходимыми аргументами в пользу принятия или отклонения представленной рекомендации.

Отмечаем, что данный проект закона неоднократно подавался для вынесения заключений всем заинтересованным сторонам письмом № 03/4634 от 24 июня 2020 г. Все замечания и предложения снова включены в сводку замечаний и предложений.

6. Выводы антикоррупционной экспертизы

Письмом № 03/12902 от 30 декабря 2019 года Министерство юстиции направило настоящий проект закона в Национальный центр по борьбе с коррупцией для проведения антикоррупционной экспертизы. Национальный центр по борьбе с коррупцией провел антикоррупционную экспертизу, составив Акт экспертизы №ELO20/ 6269 от 16 января 2020 г.

Согласно указанному отчету, факторов и рисков коррупции выявлено не было.

Однако возражения и рекомендации Национального центра по борьбе с коррупцией были включены в сводку возражений и предложений, сопровождавшихся соответствующими аргументами Министерства юстиции.

Министр юстиции

Фадей Нагачевски