Определение N 36 от 19.04.2018 о неприемлемости обращений № 173g/2017 г. и № 37g/2018 об исключительном случае неконституционности ст.220 Уголовного кодекса и ст.89 Кодекса о правонарушениях (сутенерство и занятие проституцией)

КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

о  неприемлемости  обращений  № 173g/2017 г. и  № 37g/2018  об

исключительном случае неконституционности ст.220 Уголовного

кодекса и ст. 89 Кодекса о правонарушениях

(сутенерство и занятие проституцией)

№ 36  от  19.04.2018

 (в силу 19.04.2018) 

Мониторул Офичиал ал Р. Молдова № 195-209 ст. 104 от 15.06.2018

* * *

Конституционный суд в составе:

Михай ПОАЛЕЛУНЖЬ, председатель,

Аурел БЭЕШУ,

Игорь ДОЛЯ,

Виктор ПОПА,

Вячеслав ЗАПОРОЖАН, судьи,

при участии секретаря заседания Георгия Реницэ,

принимая во внимание обращения, представленные

и зарегистрированные 27 декабря 2017 г. и 28 марта 2018 г.,

рассмотрев предварительно указанные обращения,

учитывая акты и материалы дела,

проведя обсуждение в совещательной комнате 19 апреля 2018 г.,

выносит следующее определение.

ФАКТИЧЕСКИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА

1. Основанием для рассмотрения дела послужили обращения об исключительном случае неконституционности ст.220 Уголовного кодекса и ст.89 Кодекса о правонарушениях, представленные по ходатайству адвокатов Виталия Нагачевски и Олега Бондаренко, в рамках дела № 1-1345/17, рассматриваемого судом Кишинэу, сектор Чентру, и адвоката Виктора Брынзэ, в рамках дела № 1-675/16, рассматриваемого судом Кишинэу, главный офис.

2. Обращения были представлены в Конституционный суд 27 декабря 2017 года судьей суда Кишинэу, сектор Чентру, Григорием Маноли и 28 марта 2018 года судьей суда Кишинэу, главный офис, Владиславом Холбаном в соответствии со ст.135 ч.(1) п.а) и п.g) Конституции в свете ее толкования Постановлением Конституционного суда № 2 от 9 февраля 2016 года.

3. Учитывая идентичность предмета обращений (в части осуществления конституционного контроля ст.220 Уголовного кодекса), на основании ст.43 Кодекса конституционной юрисдикции Конституционный суд объединил обращения в одно производство.

A. Обстоятельства основных споров

1. Обстоятельства уголовного дела № 1-1345/17

4. В производстве суда Кишинэу, сектор Чентру, находится уголовное дело по обвинению Игоря Куцитару в совершении преступления, предусмотренного ст.220 ч.(2) п.с) Уголовного кодекса [Сутенерство].

5. В ходе судебного заседания от 18 декабря 2017 года адвокаты Виталие Нагачевски и Олег Бондаренко представили запрос об исключительном случае неконституционности ст.220 Уголовного кодекса [Сутенерство] и ст.89 Кодекса о правонарушениях [Занятие проституцией].

6. Определением от того же числа суд Кишинэу, сектор Чентру, приостановил производство по делу и направил обращение об исключительном случае неконституционности в Конституционный суд для разрешения.

2. Обстоятельства уголовного дела № 1-675/16

7. В производстве суда Кишинэу, главный офис, находится уголовное дело по обвинению Даниэля Филиппа Косин, Алены Косин и Сильвии Жэрдан в совершении преступления, предусмотренного ст.220 ч.(2) п.а) и п.с) Уголовного кодекса [Сутенерство].

8. Согласно обвинительному акту им вменяется в вину организация оказания сексуальных услуг в режиме онлайн (порнографические сеансы) для пользователей некоторых сайтов за определенную плату.

9. В ходе судебного заседания от 19 марта 2018 года адвокат Виктор Брынзэ представил запрос об исключительном случае неконституционности ст.220 Уголовного кодекса.

10. Определением от того же числа суд Кишинэу, главный офис, приостановил производство по делу и направил обращение об исключительном случае неконституционности в Конституционный суд для разрешения.

B. Применимое законодательство

11. Применимые положения Конституции:

Статья 1

Государство Республика Молдова

«[…]

(3) Республика Молдова – демократическое правовое государство, в котором достоинство человека, его права и свободы, свободное развитие человеческой личности, справедливость и политический плюрализм являются высшими ценностями и гарантируются».

Статья 22

Необратимость закона

«Никто не может быть осужден за действия или за бездействие, которые в момент их совершения не составляли преступления. Не может также налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое могло быть применено в момент совершения преступления».

Статья 23

Право каждого человека на знание своих прав и обязанностей

«(1) Каждый человек имеет право на признание его правосубъектности.

(2) Государство обеспечивает право каждого человека на знание своих прав и обязанностей. С этой целью государство публикует все законы и другие нормативные акты и обеспечивает их доступность».

12. Применимые положения Уголовного кодекса:

Статья 208¹

Детская порнография

«Изготовление, раздача, распространение, ввоз, вывоз, предоставление, продажа, приобретение, обмен, использование либо хранение фотографий или других изображений ребенка или нескольких детей, вовлеченных в явные сексуальные действия, реальные или симулированные, либо фотографий или других изображений половых органов ребенка, представленных в похотливой или непристойной манере, в том числе в электронной форме,

наказываются лишением свободы на срок от одного года до 3 лет, а в случае юридического лица – штрафом в размере от 3000 до 5000 условных единиц с лишением права заниматься определенной деятельностью».

Статья 220

Сутенерство

«(1) Побуждение или склонение к проституции, либо содействие проституции, либо получение выгоды вследствие занятия проституцией другим лицом, если это деяние не содержит признаков торговли людьми,

наказываются штрафом в размере от 650 до 1350 условных единиц или лишением свободы на срок от 2 до 5 лет.

(2) Те же действия, совершенные:

a) в отношении двух или более лиц;

b) в отношении беременной женщины;

c) двумя или более лицами;

d) публичным лицом, должностным лицом, лицом, исполняющим ответственную государственную должность, иностранным публичным лицом или международным служащим,

наказываются лишением свободы на срок от 4 до 7 лет.

(3) Те же действия, совершенные организованной преступной группой или преступной организацией,

наказываются лишением свободы на срок от 5 до 10 лет».

13. Применимые положения Кодекса о правонарушениях:

Статья 89

Занятие проституцией

«(1) Занятие проституцией

влечет наложение штрафа в размере от 24 до 36 условных единиц или назначение наказания в виде неоплачиваемого труда в пользу общества на срок от 20 до 40 часов.

(2) Лицо, привлеченное к занятию проституцией вопреки своему желанию, освобождается от ответственности за правонарушение».

Статья 90

Изготовление, реализация, распространение или

хранение порнографической продукции

«Изготовление, реализация, распространение или хранение порнографической продукции в целях сбыта или распространения

влекут наложение штрафа на физических лиц в размере от 24 до 30 условных единиц и на юридических лиц в размере от 60 до 90 условных единиц».

14. Применимые положения Закона № 30 от 7 марта 2013 года о защите детей от негативного влияния информации:

Статья 1

Основные понятия

«В целях настоящего закона следующие основные понятия используются в значении:

[…]

порнография – вульгарное, грубое отображение любого рода половых сношений между лицами разного или одного пола, представление других форм неприличного проявления половой жизни, а также непристойное изображение половых органов».

ВОПРОСЫ ПРАВА

A. Аргументы авторов обращений

15. В обоснование обращений авторы отмечают, что в законодательстве не дается определение термина «проституция», используемого в ст.220 Уголовного кодекса [Сутенерство] и ст.89 Кодекса о правонарушениях [Занятие проституцией]. По их мнению, этот термин является непредсказуемым и допускает его расширительное толкование, ухудшающее положение лица.

16. Более того, термин «проституция» трактуется различным образом и в судебной практике. В результате лицо не может предвидеть, какое поведение имеет уголовный характер.

17. По мнению авторов обращений, оспариваемые положения противоречат ст.1 ч.(3), ст.22 и ст.23 ч.(2) Конституции.

B. Оценка Конституционного суда

18. Рассмотрев обращения с точки зрения приемлемости, Конституционный суд отмечает следующее.

19. В соответствии со ст.135 ч.(1) п.а) Конституции конституционный контроль законов, в частности Уголовного кодекса и Кодекса о правонарушениях, относится к компетенции Конституционного суда.

20. Конституционный суд отмечает, что обращения об исключительном случае неконституционности представлены уполномоченными субъектами, по ходатайству адвокатов Виталия Нагачевски и Олега Бондаренко, в рамках дела № 1-1345/17, рассматриваемого в суде Кишинэу, сектор Чентру, и Виктора Брынзэ, в рамках дела № 1-675/16, рассматриваемого в суде Кишинэу, главный офис, в соответствии со ст.135 ч.(1) п.а) и п.g) Конституции в свете ее толкования Постановлением Конституционного суда № 2 от 9 февраля 2016 года.

21. Конституционный суд отмечает, что предметом обращения № 173g/2017 являются положения ст.220 Уголовного кодекса [Сутенерство] и ст.89 Кодекса о правонарушениях [Занятие проституцией]. Предметом обращения № 37g/2018 являются положения ст.220 Уголовного кодекса.

22. Конституционный суд отмечает, что обратившиеся в Конституционный суд судебные инстанции должны рассмотреть указанные уголовные дела на основании ст.220 ч.(2) п.с) Уголовного кодекса (№ 1-1345/17) и ст.220 ч.(2) п.а) и п.с) Уголовного кодекса (№ 1-675/16).

23. Не оценивая, насколько верным является правовая квалификация деяния, Конституционный суд отмечает, что поскольку лицу предъявлено обвинение в сутенерстве, требование о конституционном контроле ст.89 Кодекса о правонарушениях, изложенное в обращении № 173g/2017, не имеет отношения к сути основного спора.

24. Кроме того, Конституционный суд отмечает, что, запрашивая контроль конституционности ст.220 Уголовного кодекса в целом, на деле авторы обращений оспаривают в указанной статье только термин «проституция». Поэтому Конституционный суд выскажется по вопросу о предполагаемой неконституционности термина «проституция» в ст.220 ч.(1) Уголовного кодекса.

25. По мнению авторов обращений, этот термин является непредсказуемым и противоречит ст.1 ч.(3), ст.22 и ст.23 ч.(2) Конституции.

26. Предварительно Конституционный суд напоминает, что установление уголовной ответственности и наказаний за деяния, а также установление других положений, входит в компетенцию Парламента и основывается на соображениях уголовной политики.

27. Чтобы исключить любые двусмысленности, законодательный текст должен быть четко сформулирован, не содержать синтаксических витиеватостей и непонятных пассажей. В частности, в уголовном праве необходимо, чтобы законодатель проявлял особую точность, четкость и последовательность, как того требует принцип законности уголовной ответственности и наказания (nullum crimen, nulla poena sine lege), гарантируемый ст.22 Конституции и ст.7 Европейской конвенции о правах человека.

28. Так, закон должен ясно определять правонарушения и применимые наказания. Считается, что это требование выполнено в том случае, если заинтересованные лица могут вывести из текста правовой нормы, при необходимости получив юридическую консультацию со стороны судебной инстанции или юристов, какие действия или бездействие могут повлечь за собой уголовную ответственность и какое наказание им грозит в случае нарушения нормы.

29. Принимая во внимание принцип общего действия законов, ЕСПЧ отметил, что их формулировка не может быть абсолютно точной. Как ясно ни была бы отредактирована правовая норма, в любой правовой системе, в том числе в уголовном праве, существует неизбежный элемент судебного толкования. Хотя четкость нормы является крайне желательной, это может повлечь за собой чрезмерную строгость. Решающая роль, которая отведена судебным инстанциям, заключается в устранении сомнений при толковании норм (Del Rio Prada против Испании [MC], 21 октября 2013 г., § 92 и 93).

30. В любом случае судебные инстанции не вправе прибегать к расширительному толкованию уголовного закона, ухудшающему положение лица, или применять закон по аналогии. Это запрещается ст.22 Конституции и ст.7 Европейской Конвенции о правах человека. Требование строгого толкования уголовной нормы и запрет аналогии в применении уголовного закона преследуют цель защитить лицо от произвола.

31. В решении Schimanek против Австрии от 1 февраля 2000 года ЕСПЧ подчеркнул, что благодаря практике и правовой доктрине получили развитие дополнительные критерии, которые сделали применимый закон более доступным и предсказуемым. Отсюда следует, что предсказуемому применению уголовной нормы могут способствовать как судебная практика, так и правовая доктрина.

32. Что касается рассматриваемого случая, Конституционный суд отмечает, что авторы обращений ссылаются на отсутствие в судебной практике единообразного толкования термина «проституция». Некоторые судебные инстанции пришли к выводу, что оказание онлайн сексуальных услуг [то есть разговор онлайн между клиентом и моделью видеочата с почти одновременной передачей видеоизображения, показывающего либо модель видеочата, участвующую в явных сексуальных действиях, либо интимные части тела модели видеочата с целью сексуального возбуждения клиента и получения вознаграждения] влечет за собой ответственность на основании ст.90 Кодекса о правонарушениях, которая предусматривает наказание за распространение порнографической продукции (см.: приговор суда сектора Чентру мун.Кишинэу от 3 августа 2015 года по делу № 1-279/15; приговор суда сектора Чокана мун.Кишинэу от 14 июля 2016 года по делу № 1-449/15; приговор суда сектора Чокана мун.Кишинэу от 14 июля 2016 года по делу № 1-138/2016). Напротив, другие судебные инстанции, руководствовавшиеся интерпретацией, которую дал Государственный орган по защите нравственности, посчитали, что оказание онлайн сексуальных услуг является «проституцией», по смыслу ст.220 Уголовного кодекса, а не порнографией (см.: решение расширенной коллегии по уголовным делам Высшей судебной палаты от 21 июня 2016 года по делу № 1ra-805/2016; решения Коллегии по уголовным делам Апелляционной палаты Кишинэу от 7 июня 2017 года по делу № 1a-721/2017; от 12 декабря 2017 года по делу № 1a-768/17; от 13 февраля 2018 года по делу № 1a-2003/17 и др.).

33. Конституционный суд отмечает, что в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом неединообразное толкование и применение уголовного закона и процессуально-уголовного закона может быть исправлено путем института кассационной жалобы в интересах закона. Кассационная жалоба в интересах закона рассматривается, согласно ст.465¹-465⁴ Уголовно-процессуального кодекса, Коллегией по уголовным делам Высшей судебной палаты.

34. В поддержку вышесказанного Конституционный суд отмечает, что, согласно ст.1 ч.(2) Закона № 789 от 26 марта 1996 года, Высшая судебная палата является высшей судебной инстанцией, обеспечивающей точное и единообразное применение законодательства всеми судебными инстанциями.

35. Следует отметить, что ЕСПЧ не преминул указать на то, что роль высших судебных инстанций состоит в устранении противоречий между судебными решениями по аналогичным делам с целью реализации принципа правовой определенности (Штефан и Штеф против Румынии, 27 января 2009 г., §33; приход греко-католической церкви Лупень и другие против Румынии [MC], 29 ноября 2016 г., §123).

36. С другой стороны, в абстрактном анализе предсказуемости оспариваемого термина Конституционный суд установил, что в специальной литературе подчеркивается, что под термином «проституция» следует понимать занятие сексом с различными людьми, пользующимися услугами проститутки, которая таким образом зарабатывает себе на жизнь или обеспечивает себе основные средства к существованию. Эта трактовка соответствует общему значению термина.

37. В научном мире бытует общее мнение о том, что проституция в виде оказания онлайн сексуальных услуг не существует. Ведь оказание онлайн сексуальных услуг не предполагает занятие сексом с другими, пользующимися услугами проститутки людьми. Также эти услуги не предполагают непосредственный физический контакт с телом лица, пользующегося услугами проститутки. Другими словами, поскольку отсутствует физическая близость, эти действия, а именно – оказание онлайн сексуальных услуг, не подпадают под категорию «проституция», являясь «порнографией». Департамент по уголовному праву факультета права Государственного университета Молдовы в представленном в Конституционный суд письменном мнении отметил, что порнографическая продукция, распространенная онлайн, может стать нематериальным предметом либо преступления, предусмотренного в ст.208¹ Уголовного кодекса «Детская порнография», либо правонарушения, предусмотренного в ст.90 Кодекса о правонарушениях «Изготовление, реализация, распространение или хранение порнографической продукции». В каждом конкретном случае выбор нормы зависит от того, идет ли речь о детской порнографии (ст.208¹ Уголовного кодекса) или о порнографии для взрослых (ст.90 Кодекса о правонарушениях).

38. В этом контексте Конституционный суд отмечает, что, согласно ст.1 Закона № 30 от 7 марта 2013 года о защите детей от негативного влияния информации, «порнография – вульгарное, грубое отображение любого рода половых сношений между лицами разного или одного пола, представление других форм неприличного проявления половой жизни, а также непристойное изображение половых органов».

39. Согласно ст.9 ч.(1) Конвенции Совета Европы по киберпреступлениям (преступлениям в киберпространстве), «каждая из Сторон должна принять такие меры законодательного и иного характера, которые могут понадобиться для того, чтобы установить в своем внутреннем законодательстве в качестве уголовно наказуемого деяния противоправное умышленное поведение следующего характера: (a) изготовление материалов, связанных с детской порнографией с целью распространения их через компьютерную систему; (b) предложение или предоставление материалов, связанных с детской порнографией, через компьютерную систему; (c) распространение или передача материалов, связанных с детской порнографией, через компьютерную систему; (d) получение материалов, связанных с детской порнографией, через компьютерную систему для самого себя или для другого лица; (e) обладание материалами, связанными с детской порнографией, в компьютерной системе или на носителе компьютерных данных».

40. Положения ст.3 дополнительного протокола к Конвенции о правах ребенка, которые касаются торговли детьми, детской проституции и детской порнографии, предусматривают, что «каждое государство-участник обеспечивает, чтобы, как минимум, следующие деяния и виды деятельности были в полной мере охвачены его криминальным или уголовным правом, независимо от того, были ли эти преступления совершены на национальном или транснациональном уровне или в индивидуальном или организованном порядке: […] c) производство, распределение, распространение, импорт, экспорт, предложение, продажа или хранение в вышеупомянутых целях детской порнографии, определяемой в статье 2».

41. Учебное пособие, изданное ЮНИСЕФ и разъясняющее данный протокол, отмечает: «Статья 3 требует от государств-членов установления уголовной ответственности за производство, распределение, распространение, импорт, экспорт, предложение, продажу или хранение в вышеупомянутых целях детской порнографии, определяемой в статье 2. Наряду с другими формами порнография может выражаться в форме прямых показов, фотографий, фильмов, видеозаписей и цифровых записей или передач».

42. В Директиве 2011/92/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 13 декабря 2011 года о борьбе с сексуальным насилием над детьми, сексуальной эксплуатацией детей и детской порнографией и о замене Рамочного решения Совета 2004/68/ отмечается: «В контексте установления уголовной ответственности за порнографические сеансы, настоящая Директива относится к действиям, состоящим в организованном прямом показе для публики [п.8) Преамбулы]; «порнографический сеанс» – это прямой показ, адресованный публике, в том числе посредством информационных и коммуникационных технологий: (i) ребенка, вовлеченного в явные сексуальные действия, реальные или симулированные, или (ii) половых органов ребенка, в основном в сексуальных целях [ст.2 п.е)].

43. Таким образом, порнографическая продукция может распространяться онлайн. Это правило действует не только при детской порнографии, но и при порнографии для взрослых. Тем не менее, ни в одном из этих случаев порнография онлайн (i.e. сексуальные услуги онлайн) не рассматривается как форма проституции. Эти два понятия имеют различную сферу применения.

44. В случае применения уголовного закона путем расширительного толкования, ухудшающего положение лица, или по аналогии существует риск нарушения ст.7 Европейской конвенции. Кроме того, правовую оценку, является ли действие проституцией или нет, в смысле ст.220 Уголовного кодекса, должны давать судебные инстанции, а не исполнительные органы (см. mutatis mutandis, Дмитриевский против России, 3 октября 2017 г., §113).

45. Конституционный суд напоминает, что существуют законные пути, которые можно использовать для того, чтобы добиться унификации судебной практики со стороны Высшей судебной палаты. Эти пути способны обеспечивать ясность и предсказуемость оспариваемых положений. В случае, если толкование Высшей судебной палаты (вследствие рассмотрения кассационной жалобы в интересах закона) вызывает, с конституционной точки зрения, вопросы, лица имеют в своем распоряжении инструмент исключительного случая неконституционности.

46. Исходя из вышеизложенного Конституционный суд отмечает, что обращение является неприемлемым и не может быть принято к рассмотрению по существу.

Руководствуясь положениями ст.26 Закона о Конституционном суде и ст.61 ч.(3) и ст.64 Кодекса конституционной юрисдикции, Конституционный суд

ОПРЕДЕЛЯЕТ:

1. Признать неприемлемыми обращения об исключительном случае неконституционности термина «проституция» в ст.220 ч.(1) Уголовного кодекса и ст.89 Кодекса о правонарушениях, представленные по ходатайству адвокатов Виталия Нагачевски и Олега Бондаренко в рамках дела № 1-1345/17, рассматриваемого судом Кишинэу, сектор Чентру, и адвоката Виктора Брынзэ, в рамках дела № 1-675/16, рассматриваемого судом Кишинэу, главный офис.

2. Настоящее определение является окончательным, обжалованию не подлежит, вступает в силу со дня принятия и публикуется в «Monitorul Oficial al Republicii Moldova».