Hotărîre nr.16 din 30.08.2013 cu privire la aprobarea Regulamentului privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă
CONSILIUL CONCURENŢEI
H O T Ă R Î R E
cu privire la aprobarea Regulamentului privind stabilirea poziţiei
dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă
nr. 16 din 30.08.2013
(în vigoare 20.09.2013)
Monitorul Oficial nr.206-211 art.1441 din 20.09.2013
* * *
Prezenta Hotărâre transpune parţial Comunicarea Comisiei Orientări privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante (2009/C 45/02), CELEX: 52009XC0224(01), publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 45 din 24 februarie 2009, cu modificările aduse prin Comunicarea Comisiei (2023/C 116/01), CELEX: 52023XC0331(01)
[Clauza de armonizare în redacţia Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
În temeiul art.10 alin.(6) şi art.41 alin.(1) lit.c) din Legea concurenţei nr.183/2012 (republicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2023, nr.351-354, art.620), Plenul Consiliului Concurenţei
HOTĂRĂŞTE:
[Clauza de adoptare în redacţia Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
1. Se aprobă Regulamentul privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă (se anexează).
2. Prezenta hotărîre intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al Republicii Moldova.
| PREŞEDINTELE PLENULUI | |
| CONSILIULUI CONCURENŢEI | Viorica CĂRARE |
Chişinău, 30 august 2013. |
|
| Nr.16. |
Aprobat
prin Hotărârea Plenului
Consiliului Concurenţei nr.16/2013
[Parafa de adoptare în redacţia Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
REGULAMENT
privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea
abuzului de poziţie dominantă
I. DISPOZIŢII GENERALE
1. Prezentul Regulament stabileşte principiile care vor fi utilizate de Consiliul Concurenţei la stabilirea poziţiei dominante pe piaţă.
2. Prezentul Regulament stabileşte priorităţile care vor ghida Consiliul Concurenţei în aplicarea art.11 din Legea concurenţei nr.183 din 11 iulie 2012.
3. Prevederile prezentului Regulament se aplică raporturilor juridice ce apar în legătură cu examinarea preliminară şi investigarea cazurilor privind practicile abuzive interzise de art.11 al Legii concurenţei.
4. În sensul prezentului Regulament noţiunile utilizate semnifică următoarele:
blocare cu caracter anticoncurenţial situaţia în care comportamentul întreprinderii dominante are un impact negativ asupra unei structuri concurenţiale efective, permiţând astfel întreprinderii dominante să influenţeze în mod negativ, în avantajul său şi în detrimentul consumatorilor, diferiţii parametri ai concurenţei, cum ar fi preţul, producţia, inovarea, varietatea sau calitatea bunurilor sau serviciilor;
costuri fixe – costuri care nu depind de mărimea volumului producţiei;
costuri irecuperabile – costuri fixe care au fost, deja, angajate şi nu pot fi recuperate. Aceste costuri sunt legate de activităţi care cer active specializate ce nu pot fi, cu uşurinţă, alocate altor utilizări;
costuri variabile – costuri care variază în funcţie de volumul producţiei;
costuri totale – suma costurilor variabile şi a costurilor fixe;
costuri medii variabile – raportul dintre costurile variabile şi producţia executată;
economii de densitate – economii ce apar ca urmare a avantajului de cost pe care îl are un furnizor ce beneficiază de o densitate ridicată a clienţilor;
economii de gamă – situaţia cînd o întreprindere îşi reduce costurile de producţie mărind varietatea (gamă) de produse realizate. Apar ca urmare a avantajului de cost pe care îl are o întreprindere care realizează două sau mai multe produse, utilizînd aceleaşi mijloace, faţă de cele care realizează un singur produs;
economii de scară – situaţia cînd o întreprindere îşi reduce costurile unitare producînd un volum mai mare de produse (atunci cînd costurile medii scad, pe măsură ce creşte producţia). Apar atunci cînd costul total mediu pe unitatea de produs a unei întreprinderi scade odată cu creşterea vînzărilor drept urmare a partajării costurilor fixe între un volum mai mare de produse;
factor de producţie esenţial – componentă necesară pentru fabricarea unui produs, care nu poate fi duplicată sau poate fi duplicată la un cost care face duplicarea neviabilă economic pentru concurenţi;
piaţa din amonte – piaţa situată în stadiul precedent al lanţului de producţie sau de distribuţie;
piaţă din aval – piaţa aflată în poziţia următoare a lanţului de producţie sau distribuţie;
preţ excesiv – preţul care nu are legătură rezonabilă cu valoarea economică a produsului;
subvenţionarea încrucişată – utilizarea venitului provenit de pe o piaţă pentru a finanţa pierderile de pe altă piaţă.
[Pct.4 modificat prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
5. Noţiunile nedefinite în pct.4 au înţelesul dat de Legea concurenţei.
II. EVALUAREA POZIŢIEI DOMINANTE
6. Art.11 din Legea concurenţei se aplică întreprinderilor care deţin o poziţie dominantă pe una sau mai multe pieţe relevante. O astfel de poziţie poate fi deţinută de o singură întreprindere, de un grup de întreprinderi (poziţie dominantă unică) sau de două sau mai multe întreprinderi ori de două sau mai multe grupuri de întreprinderi (poziţie dominantă colectivă).
7. Determinarea pieţei relevante, urmată de evaluarea faptului dacă o singură întreprindere, un grup de întreprinderi, două sau mai multe întreprinderi ori două sau mai multe grupuri de întreprinderi se află într-o poziţie dominantă pe piaţa relevantă constituie o primă etapă în aplicarea art.11 din Legea concurenţei.
8. Poziţia dominantă este o poziţie de putere economică de care beneficiază o întreprindere ce îi permite să împiedice menţinerea unei concurenţe efective pe o piaţă relevantă, acordîndu-i posibilitatea de a se comporta, în mare măsură, în mod independent faţă de concurenţii, de clienţii săi şi în ultimă instanţă faţă de consumatori, ceea ce înseamnă că deciziile întreprinderii sunt în mare măsură insensibile la acţiunile şi reacţiile concurenţilor, ale clienţilor şi în ultimă instanţă ale consumatorilor.
9. La evaluarea poziţiei dominante se va ţine cont de structura concurenţială a pieţei şi în special de factorii prevăzuţi de art.10 alin.(3) din Legea concurenţei:
1) presiunea exercitată de ofertele existente ale concurenţilor actuali şi de poziţia pe piaţă a acestora (poziţia pe piaţă a întreprinderii dominante şi a concurenţilor ei);
2) presiunea exercitată de ameninţarea credibilă a unei viitoare expansiuni a concurenţilor actuali sau a intrării pe piaţă a unor concurenţi potenţiali (expansiunea şi intrarea pe piaţă);
3) presiunea exercitată de puterea de negociere a clienţilor întreprinderii (puterea compensatorie a cumpărătorilor).
Secţiunea 1
Poziţia pe piaţă a întreprinderii dominante şi a concurenţilor ei
10. Cota de piaţă a unei întreprinderi este un factor important în stabilirea poziţiei dominante, dar, luat separat, nu este neapărat hotărîtor. Este necesar, de asemenea, să se ia în consideraţie, după caz, cotele de piaţă ale întreprinderilor concurente, tendinţa sau evoluţia în timp a cotelor de piaţă, dinamica pieţei, gradul de diferenţiere a produselor.
11. Determinarea pieţei relevante şi calcularea cotelor de piaţă se efectuează conform Capitolului V din Legea concurenţei şi prevederilor prezentei secţiuni.
12. Atît valoarea vînzărilor, cît şi volumul vînzărilor (numărul de clienţi, volumul de trafic, capacitatea instalată, numărul întreprinderilor în oferta de pe piaţă, unităţile de flote în domeniul aerospaţial sau rezervele deţinute în cazul anumitor sectoare) reprezintă informaţii utile pentru calcularea mărimii totale a pieţei şi cotele de piaţă deţinute. În cazul produselor omogene se dă preferinţă volumului. În cazul produselor diferenţiate se consideră că valoarea vînzărilor şi cota de piaţă corespunzătoare lor reflectă mai bine poziţia pe piaţă a întreprinderii.
13. De regulă, cotele mici de piaţă reprezintă un bun indicator al absenţei unei puteri de piaţă semnificative. O poziţie dominantă este puţin probabilă în cazul în care cota de piaţă a întreprinderii este mai mică de 40% pe piaţa relevantă. Pot exista cazuri specifice în care, deşi cota de piaţă este inferioară acestui prag, concurenţii nu pot exercita o presiune eficace asupra comportamentului întreprinderii presupuse a fi dominante. Pe măsură ce cota de piaţă este mai mare şi perioada de timp mai lungă, este cu atît mai probabil ca aceste elemente să constituie un indiciu premergător important al existenţei unei poziţii dominante.
14. Se prezumă, până la proba contrară, că întreprinderile învestite cu drepturi exclusive sau cu drepturi speciale deţin poziţie dominantă pe piaţa relevantă la care se referă aceste drepturi. Se prezumă, până la proba contrară, că una sau mai multe întreprinderi se află în poziţie dominantă pe o piaţă relevantă dacă cota ori cotele cumulate pe piaţa relevantă în cauză, înregistrate în perioada supusă analizei, depăşesc 50%. În cazul existenţei argumentelor întemeiate se va continua evaluarea poziţiei dominante prin prisma celorlalţi factori prevăzuţi la art.10 alin.(3) din Legea concurenţei.
[Pct.14 în redacţia Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
15. De regulă, pe pieţele care funcţionează pe bază de achiziţii publice sau licitaţii organizate de sectorul privat, cotele de piaţă se determină în funcţie de numărul de licitaţii cîştigate şi pierdute. Totuşi, cotele de piaţă în sine pot să nu reflecte poziţia actuală a întreprinderilor, în special în cazurile în care:
1) valoarea medie a licitaţiilor este mare în comparaţie cu cifra de afaceri anuală a întreprinderilor, iar licitaţiile sînt ocazionale;
2) produsele sînt relativ omogene şi piaţa nu este saturată.
16. Dacă licitaţiile au loc frecvent şi valoarea medie a acestora este mică în comparaţie cu cifra de afaceri anuală a întreprinderilor, cotele de piaţă reprezintă un indice relevant al puterii de piaţă.
Secţiunea 2
Expansiunea şi intrarea pe piaţă
17. Concurenţa este un proces dinamic, iar evaluarea presiunilor concurenţiale asupra unei întreprinderi nu se poate baza numai pe situaţia existentă pe piaţă. Impactul potenţial al expansiunii unor concurenţi actuali sau intrarea pe piaţă a unor concurenţi potenţiali, inclusiv ameninţarea unei astfel de expansiuni sau intrări, sunt de asemenea relevante.
18. O întreprindere poate fi descurajată să se comporte într-o manieră anticoncurenţială dacă expansiunea sau intrarea pe piaţă sunt probabile, oportune şi suficiente.
19. Pentru ca expansiunea sau intrarea pe piaţă să fie considerate probabile de către Consiliul Concurenţei, trebuie ca acestea să fie suficient de profitabile pentru concurent sau pentru cel care intră pe piaţă, luîndu-se în considerare factori precum barierele în calea expansiunii sau intrării pe piaţă, reacţiile probabile ale pretinsei întreprinderi dominante şi ale celorlalţi concurenţi, riscurile şi costurile unui eşec.
20. Pentru ca expansiunea sau intrarea pe piaţă să fie considerate oportune, trebuie să fie suficient de rapide pentru a descuraja sau împiedica exercitarea unei puteri de piaţă semnificative. Posibilitatea potenţialilor concurenţi de a intra într-o perioadă oportună de timp are efectul unei forţe de descurajare pentru întreprinderea deja existentă. Perioada de timp adecvată pentru intrare depinde de particularităţile şi dinamica pieţei relevante şi capacităţile specifice ale potenţialilor concurenţi. Ca punct de pornire se foloseşte perioada de timp necesară întreprinderilor care deja activează pe piaţă ca să-şi adapteze producţia. Dacă intrarea sau extinderea pe piaţa relevantă nu se desfăşoară cu succes timp de trei ani, acest fapt oferă probe despre existenţa barierelor de intrare pe piaţa relevantă. Această perioadă de timp reprezintă termenul maxim de intrare pe piaţă şi în funcţie de particularităţile pieţei poate fi mai mică de trei ani.
21. Pentru ca expansiunea sau intrarea pe piaţă să fie considerate suficiente, nu este de ajuns o simplă intrare la scară redusă, ci trebuie ca acestea să aibă dimensiunea necesară pentru a descuraja orice încercare de mărire a preţurilor de către pretinsa întreprindere dominantă pe piaţa relevantă.
22. Dacă barierele în calea expansiunii sau intrării pe piaţa relevantă sunt joase şi expansiunea sau intrarea este uşoară, atunci chiar şi întreprinderile active cu o cotă de piaţă mare nu vor putea să se comporte de o manieră anticoncurenţială.
23. Dacă barierele în calea expansiunii sau intrării pe piaţă sunt înalte, concurenţii existenţi sau potenţiali sînt împiedicaţi să-şi extindă cota de piaţă sau să intre uşor pe piaţă. În această situaţie expansiunea sau intrarea pe piaţă nu sunt în stare să descurajeze comportamentul anticoncurenţial al întreprinderilor active cu o cotă de piaţă mare.
24. Barierele în calea expansiunii sau intrării pe piaţă pot lua diferite forme şi sunt diferite pentru fiecare piaţă relevantă. Circumstanţele specifice ale unui caz vor determina gradul în care anumite bariere vor contribui mai mult decît altele la apariţia sau consolidarea poziţiei dominante. La evaluarea poziţiei dominante se pot lua în considerare orice număr sau combinaţie de bariere în calea expansiunii sau intrării.
25. La evaluarea barierelor de intrare şi de expansiune, se ţine cont de trecutul sectorului (prezenţa sau absenţa exemplelor de intrare frecvente şi cu succes pe piaţa relevantă) şi de etapele evoluţiei pieţei relevante.
26. Barierele în calea expansiunii sau intrării pe piaţă sunt: administrative şi economice.
27. Barierele administrative tind să limiteze numărul de întreprinderi active pe piaţa relevantă şi să prevină intrarea noilor concurenţi, prin limitarea numărului de întreprinderi căror li se permite să activeze pe o anumită piaţă relevantă, impunerea cotelor de vînzări sau măsurilor de control al preţurilor sau alte măsuri similare impuse furnizorilor, protejînd întreprinderile care deja activează de o intrare potenţială pe piaţa relevantă. Barierele administrative, după caz, sunt impuse de legislaţie, de alte acte normative sau de drepturile de proprietate intelectuală etc.
28. Barierele administrative impuse prin acordarea drepturilor exclusive sunt absolute şi determină, independent, poziţia dominantă pe piaţa relevantă la care se referă aceste drepturi.
29. Legislaţia care stabileşte criterii obiective şi acestea se aplică în mod egal tuturor întreprinderilor nu constituie bariere administrative. Întreprinderile deja prezente pe piaţa relevantă ar putea beneficia de standarde (criterii/cerinţe) care sunt relativ uşor a fi întrunite de către acestea, dar mai dificil pentru un concurent nou intrat.
30. Barierele economice includ costurile irecuperabile de intrare, economiile de scară, de densitate şi de gamă, accesul privilegiat la factori de producţie esenţiali sau la resurse naturale, tehnologii importante, efectul de reţea, costurile sporite de transfer la alt furnizor, strategiile de descurajare a transferului practicate de întreprinderea presupus dominantă, integrarea pe verticală, practicarea unor subvenţii încrucişate între produse etc.
Secţiunea 3
Puterea compensatorie a cumpărătorului
31. Presiunile concurenţiale pot fi exercitate nu numai de concurenţii actuali sau potenţiali, ci şi de clienţi. O întreprindere cu o cotă de piaţă mare poate să nu fie capabilă să acţioneze în mod independent faţă de clienţii care au o putere de negociere suficientă.
32. Puterea compensatorie a cumpărătorilor poate rezulta din dimensiunea clienţilor sau din importanţa lor comercială pentru întreprinderea dominantă, precum şi din capacitatea lor de a schimba uşor furnizorii, de a favoriza o nouă intrare pe piaţă sau de a se integra vertical şi de a ameninţa în mod credibil cu astfel de acţiuni.
33. Dacă puterea compensatorie a cumpărătorilor este suficient de mare, aceasta poate descuraja sau împiedica o încercare a întreprinderii de a se comporta de o manieră anticoncurenţială prevăzută la art.11 din Legea concurenţei. Puterea cumpărătorilor poate să nu fie considerată ca reprezentînd o presiune suficient de eficientă dacă protejează numai un anumit segment sau un segment limitat dintre clienţi de puterea de piaţă a întreprinderii dominante.
Secţiunea 4
Poziţia dominantă colectivă
34. Suplimentar, la stabilirea poziţiei dominante colective Consiliul Concurenţei va aplica prevederile din prezenta secţiune.
35. Două sau mai multe întreprinderi pot ocupa împreună o poziţie dominantă (poziţie colectivă) atunci cînd, chiar în lipsa oricărei legături structurale sau de altă natură între ele, acestea operează pe o piaţă a cărei structură este considerată propice producerii unor efecte coordonate.
36. Pentru a demonstra că două sau mai multe întreprinderi deţin o poziţie dominantă colectivă, este necesar să se analizeze dacă întreprinderile în cauză constituie împreună o entitate colectivă faţă de clienţii, furnizorii şi concurenţii lor de pe o anumită piaţă. Acesta ar fi cazul cînd se îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:
1) nu există concurenţa efectivă pe piaţă între întreprinderile în cauză;
2) întreprinderile menţionate adoptă un comportament uniform şi o politică comună pe o piaţă relevantă.
37. Doar în cazul în care sunt satisfăcute condiţiile menţionate la pct.36, se va examina dacă entitatea colectivă are poziţie dominantă pe piaţa relevantă
38. Existenţa unui acord, decizie sau practică concertată implementată, care sunt interzise de Legea concurenţei, poate servi ca bază pentru constatarea existenţei unei legături între întreprinderi astfel încît comportamentul lor pe o anumită piaţă pe care ei sunt activi să rezulte în perceperea lor ca o entitate colectivă faţă de concurenţii, furnizorii şi clienţii lor. Însă simplul fapt că întreprinderile sunt legate prin asemenea acord, decizie sau practică concertată nu constituie, de unul singur, o condiţie necesară pentru asemenea constatare.
39. La aprecierea preventivă a probabilităţii existenţei sau apariţiei unei pieţe care este sau poate deveni favorabilă apariţiei poziţiei dominante colective în formă de coordonare tacită Consiliul Concurenţei trebuie să analizeze cumulativ:
1) dacă există caracteristici ale pieţei care să favorizeze o înţelegere tacită între două sau mai multe întreprinderi;
2) dacă o astfel de coordonare este viabilă, prin aceea că:
a) nici unul dintre participanţi nu este capabil sau nu este motivat să abordeze un comportament divergent, avînd în vedere faptul că ceilalţi participanţi sunt capabili şi motivaţi să aplice măsuri de contraatac, şi
b) concurenţii, potenţialii concurenţi şi clienţii nu sunt capabili sau motivaţi să se opună rezultatului acestei coordonări.
40. Criteriile principale aplicate la determinarea poziţiei dominante colective pe pieţele relevante sunt următoarele:
1) concentrarea pieţei. Chiar dacă o piaţă este înalt concentrată, aceasta nu garantează că va duce la o determinare a poziţiei dominante colective sub forma unei înţelegeri tacite;
2) transparenţă. Poziţia dominantă colectivă poate apărea în situaţia în care întreprinderile pot obţine cu uşurinţă informaţii despre preţurile şi clienţii concurenţilor;
3) lipsa inovaţiilor tehnice, maturitatea tehnologiilor. Cu cît maturitatea tehnologiei este mai ridicată, cu atît competiţia prin inovaţie tehnologică scade;
4) stagnarea sau creşterea moderată a cererii. Creştere rapidă a cererii stimulează concurenţa pe piaţa relevantă, întreprinderile avînd posibilitatea de a-şi mări cota de piaţă şi profiturile;
5) elasticitate scăzută a cererii. Dacă cererea nu se modifică în mod considerabil ca răspuns la schimbările de preţ, există o motivaţie scăzută a întreprinderilor de a reduce preţurile în scopul creşterii cotei lor de piaţă;
6) lipsa puterii de contracarare a clienţilor. O putere de contracarare ridicată a clienţilor poate împiedica apariţia poziţiei dominante colective pe o piaţă relevantă;
7) maturitatea pieţei. Un grad ridicat de maturitate a pieţei relevante îngreunează intrarea pe piaţă şi atragerea de noi clienţi;
8) omogenitatea produselor. Cu cît omogenitatea produselor este mai mare sau este percepută de către clienţi în acest sens, cu atît va creşte motivaţia întreprinderilor de a adopta un comportament similar pe piaţă, în scopul de a evita o concurenţă a preţurilor şi o scădere a profiturilor;
9) structura asemănătoare a costurilor. La un preţ dat, o structură asemănătoare a costurilor va determina un nivel similar al profiturilor, putînd conduce la înţelegeri între întreprinderi asupra preţurilor;
10) cotă de piaţă similară. Adoptarea unui comportament similar pe piaţă de către întreprinderi poate fi favorizată de existenţa unor cote de piaţă asemănătoare;
11) barierele înalte la intrare. Existenţa poziţiei dominante colective pe o piaţă relevantă este favorizată de barierele ridicate la intrarea pe piaţă;
12) absenţa capacităţilor în exces. Existenţa capacităţilor în exces poate împiedica apariţia sau menţinerea unor înţelegeri între întreprinderi, aceştia fiind stimulaţi să utilizeze capacităţile suplimentare în scopul măririi profiturilor;
13) lipsa concurenţilor potenţiali. Perspectiva intrării pe piaţa relevantă a unor noi concurenţi limitează posibilitatea apariţiei poziţiei dominante colective pe acea piaţă;
14) diferitele tipuri de legături informale şi de altă natură între întreprinderile susceptibile de a avea poziţie dominantă colectivă. Deşi stabilirea unor legături informale între întreprinderi poate avea scopul legitim de a rezolva unele probleme comune ridicate de activitatea acestora, existenţa unor asemenea legături poate indica o acţiune concertată pe piaţă;
15) existenţa mecanismelor de contraatac. Întreprinderile vor fi încurajate să menţină înţelegerile de pe piaţă, inclusiv cele tacite, dacă se pot aştepta la aplicarea unor măsuri de contraatac din partea concurenţilor în cazul încălcării acestor înţelegeri;
16) lipsa concurenţei sau gradul redus de concurenţă la nivelul preţurilor. În cazul în care întreprinderile anticipează o concurenţă puternică la nivelul preţurilor, aceştia pot încerca să evite concurenţa efectivă între ei prin înţelegeri asupra preţurilor de pe piaţă. Existenţa acestui tip de înţelegeri poate fi indicată de stabilitatea sau de fluctuaţia redusă a preţurilor în timp.
41. Criteriile prevăzute la pct.40 nu sunt nici exhaustive, nici cumulative.
42. Legăturile structurale sau de altă natură (formale) constau din: legături directe şi/sau indirecte dintre acţionarii sau fondatorii întreprinderilor, contracte, obligaţii juridice, practici concertate, contracte de licenţă etc.
Secţiunea 5
Evaluarea poziţiei dominante pe pieţele secundare
43. O întreprindere care are poziţie dominantă pe o piaţă relevantă specifică poate fi considerată ca avînd poziţie dominantă pe o piaţă strîns legată cu prima, dacă legăturile între cele două pieţe sunt astfel încît să permită ca puterea de piaţă deţinută pe o piaţă să fie exercitată pe cealaltă piaţă. O astfel de întreprindere se află, ca rezultat, într-o poziţie comparabilă cu cea de deţinere a unei poziţii dominante pe pieţele în cauză luate ca un tot întreg. Datorită poziţiei dominante pe prima piaţă şi prezenţei pe piaţa secundară asociată, întreprinderea dominantă îşi poate astfel exercita puterea de piaţă de care dispune pe prima piaţă pentru a se comporta, independent de clienţi, pe ultima piaţă.
44. În cazul în care întreprinderea deţine poziţie dominantă pe piaţa primară şi comite un abuz pe piaţa secundară, nu este necesar să se stabilească poziţia dominantă a întreprinderii respective pe piaţă secundară.
III. EVALUAREA ABUZULUI DE POZIŢIE DOMINANTĂ
45. Consiliul Concurenţei va interveni în temeiul art.11 din Legea concurenţei atunci cînd, pe baza unor probe concludente şi convingătoare, este probabil ca pretinsele practici abuzive să ducă la o blocare cu caracter anticoncurenţial.
46. Consiliul Concurenţei consideră, în special, următorii factori ca fiind relevanţi pentru evaluarea practicilor abuzive:
1) cota întreprinderii dominante: de regulă, cu cît poziţia dominată este mai puternică, cu atît este mai mare probabilitatea ca practicile de protejare a acestei poziţii să ducă la blocarea cu caracter anticoncurenţial;
2) cota concurenţilor întreprinderii dominante: aceasta se referă la importanţa concurenţilor pentru menţinerea unei concurenţe efective. Un anumit concurent poate juca un rol concurenţial semnificativ chiar dacă are o cotă de piaţă redusă în comparaţie cu alţi concurenţi, cum ar fi concurentul cel mai apropiat de întreprinderea dominantă, un concurent deosebit de inovator sau poate avea reputaţia de a reduce în mod sistematic preţurile.
3) condiţiile de pe piaţa relevantă: acestea includ condiţiile de intrare pe piaţă şi de expansiune;
4) poziţia clienţilor sau a furnizorilor de factori de producţie: acesta include analiza posibilei selectivităţi a practicilor respective. Întreprinderea dominantă poate exercita practicile respective numai asupra anumitor consumatori (clienţi) sau furnizori de factori de producţie care pot avea o importanţă deosebită pentru intrarea pe piaţă sau pentru expansiune a concurenţilor. În ceea ce priveşte clienţii, poate fi vorba, de exemplu, de acei clienţi care sunt cei mai susceptibili să răspundă la ofertele unor furnizori alternativi, care reprezintă un mijloc aparte de distribuţie a produsului care ar fi potrivit pentru o întreprindere care intră pe piaţă, care sunt situaţi într-o zonă geografică potrivită pentru o întreprindere care intră pe piaţă sau de cei care au posibilitatea de a influenţa comportamentul altor clienţi. În ceea ce priveşte furnizorii de factori de producţie este cel mai probabil ca cei cu care întreprinderea dominantă a încheiat acorduri de furnizare exclusivă să poată răspunde la cererile clienţilor care sunt concurenţi ai întreprinderii dominante pe o piaţă în aval sau să poată realiza produse la un nivel sau într-o locaţie care corespunde în mod special întreprinderilor care intră pe piaţă. Oricare alte strategii, la dispoziţia clienţilor sau furnizorilor de factori de producţie, care ar putea ajuta la contracararea practicilor întreprinderii dominate, de asemenea, vor fi analizate;
5) intensitatea pretinselor practici abuzive: de regulă, cu cît este mai ridicat procentul vînzărilor totale de pe piaţa respectivă, afectată de aceste practici, cu atît ele durează mai mult şi cu atît sunt exercitate în mod regulat, cu atît este mai ridicat efectul probabil de blocare;
6) eventualele probe ale unei blocări efective sau a unei exploatări: dacă aceste practici există de suficient timp, performanţa pe piaţă a întreprinderii dominante şi a concurenţilor săi pot furniza probe directe privind blocarea cu caracter anticoncurenţial, cum ar fi: cota de piaţă a întreprinderii dominante a putut creşte sau s-a putut încetini o scădere a cotei de piaţă, actualii concurenţi să fi fost marginalizaţi sau să fi ieşit de pe piaţă, iar concurenţii potenţiali să fi încercat să intre pe piaţă şi să fi eşuat;
7) probe ale unei strategii de excludere sau de exploatare: acestea includ documente interne care conţin probe ale unei strategii de excludere a concurenţilor, precum şi un plan de a exercita anumite practici pentru a exclude un concurent, pentru a împiedica intrarea sau pentru a preveni apariţia unei pieţe sau probe ale unor ameninţări concrete privind acţiuni de excludere.
47. Consiliul Concurenţei va completa analiza factorilor generali menţionaţi la pct.46 cu cea a factorilor specifici descrişi în secţiunile care abordează anumite tipuri de practici abuzive şi a oricăror altor factori pe care îi consideră utili, ţinînd cont de particularitatea pieţei afectate. În cazurile care se referă la pieţe reglementate, Consiliul Concurenţei va lua în considerare cadrul de reglementare specific la realizarea evaluării.
48. La aplicarea art.11 din Legea concurenţei, Consiliul Concurenţei va examina, de asemenea, argumentele înaintate de o întreprindere dominantă, conform cărora practicile sale sunt justificate, fiind necesare din punct de vedere obiectiv sau producînd creşteri semnificative ale eficienţei, care compensează orice efecte anticoncurenţiale asupra consumatorilor, cu condiţia că practicile respective sunt indispensabile şi proporţionale cu pretinsul scop urmărit de întreprinderea dominantă.
49. Întreprinderea dominantă este obligată să prezinte toate probele necesare pentru a demonstra că practicile sale sunt justificate (fiind necesare din punct de vedere obiectiv sau producînd creşteri semnificative ale eficienţei), îndeplinînd condiţiile prevăzute la art.11 alin.(6) şi (7) din Legea concurenţei.
50. Consiliul Concurenţei evaluează dacă practicile în cauză sunt necesare din punct de vedere obiectiv, pe baza unei puneri în balanţă a efectelor aparent anticoncurenţiale şi a creşterilor de eficienţă prezentate şi probate, şi dacă este probabil ca acestea să aducă prejudicii consumatorilor.
IV. UNELE FORME SPECIFICE DE ABUZ
Secţiunea 1
Practicarea unor preţuri excesive
51. Practicarea unor preţuri excesive este acţiunea interzisă de art.11 alin.(1) lit.e) din Legea concurenţei.
[Pct.51 modificat prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
52. Pentru a demonstra practicarea unor preţuri excesive Consiliului Concurenţei, după caz, compară costurile de producere sau de achiziţie cu preţul presupus a fi excesiv şi/sau compară costurile de producere sau de achiziţie cu preţul produsului ori al produselor similare pe o piaţă competitivă comparabilă, inclusiv din alte ţări.
53. Pentru a determina dacă preţul este excesiv, trebuie să fie întrunite următoarele condiţii cumulative:
1) diferenţa între costurile de producere suportate de facto şi preţul perceput de facto nu trebuie să fie excesivă; şi
2) dacă această diferenţă este excesivă, acest preţ trebuie să fie inechitabil în sine sau în comparaţie cu produsele concurente.
54. Profitabilitatea înaltă, care indică diferenţa excesivă între costurile de producere suportate şi preţul perceput, nu este suficientă pentru constatarea faptului că preţul este excesiv. Valoarea economică trebuie să fie determinată ţinînd cont de circumstanţele specifice ale cazului şi luînd în considerare, de asemenea, factorii care nu ţin de costuri, cum ar fi cererea pentru produs sau serviciu. În unele cazuri, valoarea economică poate depăşi costul furnizării, în special dacă există beneficii adiţionale care nu sunt reflectate în costurile furnizării. Pentru a verifica existenţa celei de a doua condiţii, este necesar a încerca să se stabilească dacă există o cauză legitimă a profitabilităţii înalte, constatate la verificarea existenţei primei condiţii. Analiza aspectelor ce ţin de cerere are drept scop identificarea proprietăţilor specifice ale produsului sau serviciului în cauză, care oferă un "avantaj" cumpărătorului fără a fi de facto incluse în costul de producere şi care, prin urmare, pot constitui o justificare valabilă pentru preţurile mai înalte, deoarece produsul poate avea aspecte specifice care nu sunt luate în considerare pe partea de costuri.
55. După caz, Consiliul Concurenţei poate aplica şi alte metodologii.
Secţiunea 2
Legarea şi gruparea
56. Practica abuzivă interzisă prin art.11 alin.(1) lit.d) din Legea concurenţei se poate manifesta prin legare şi grupare.
[Pct.56 modificat prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
57. Legarea se referă la situaţia cînd clienţii care cumpără un produs (produsul care leagă) sunt obligaţi să cumpere şi alt produs de la întreprinderea dominantă (produs legat).
58. Legarea poate avea o bază tehnică sau contractuală. Legarea tehnică intervine atunci cînd produsul care leagă este proiectat într-un asemenea mod, încît funcţionează în mod corespunzător numai cu produsul legat (şi nu cu produsele alternative oferite de concurenţi). Legarea contractuală intervine atunci cînd clientul care cumpără produsul care leagă se angajează să cumpere şi produsul legat (şi nu produsele alternative oferite de concurenţi).
59. Gruparea se referă la modul în care produsele sunt oferite şi la preţul care este practicat de întreprinderea dominantă.
60. Gruparea poate fi:
1) simplă, în cazul în care produsele sunt vîndute numai împreună în proporţii fixe;
2) mixtă (reducere multiprodus), în cazul în care produsele sunt puse la dispoziţie şi separat, dar suma preţurilor atunci cînd sunt vîndute separat este mai mare decît preţul grupat.
61. Legarea şi gruparea nu sunt ilegale în sine, fiind practici obişnuite care vizează furnizarea de produse sau oferte mai bune pentru clienţi, în moduri mai eficiente din punctul de vedere al costurilor. Cu toate acestea, o întreprindere care ocupă o poziţie dominantă pe piaţa unui produs (sau a mai multe produse) inclus într-o operaţiune de legare sau grupare (denumită piaţă care leagă) poate aduce prejudicii consumatorilor prin operaţiunile de legare sau grupare care blochează piaţa altor produse care participă la legare sau la grupare (denumită piaţă legată) şi, indirect, piaţa care leagă. Legarea sau gruparea constituie încălcare prevăzută de art.11 alin.(1) lit.d) atunci cînd sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii:
1) întreprinderea ocupă o poziţie dominantă pe piaţa care leagă, dar nu neapărat pe piaţa legată. În cazurile de grupare, întreprinderea trebuie să ocupe o poziţie dominantă pe una din pieţele grupate. În cazul special al legării pe pieţele de servicii postvînzare, condiţia este ca întreprinderea să ocupe o poziţie dominantă pe piaţa care leagă şi/sau pe piaţa legată de servicii postvînzare;
2) produsele care leagă şi produsele legate sunt distincte; şi
3) există probabilitate ca practicile de legare pot să ducă la o blocare cu caracter anticoncurenţial.
[Pct.61 modificat prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
62. Două produse sunt distincte dacă, în absenţa operaţiunilor de legare sau grupare, un număr semnificativ de clienţi ar cumpăra sau ar fi cumpărat produsul care leagă fără să cumpere şi produsul legat de la acelaşi furnizor, permiţînd astfel producţia independentă atît pentru produsul care leagă, cît şi pentru cel legat. Drept probă directă, care arată că două produse sînt distincte, poate servi situaţia în care consumatorii, cînd au de ales, cumpără produsele care leagă şi produsele legate separat, de la diferiţi furnizori. Drept probe indirecte pot fi: prezenţa pe piaţă a unor întreprinderi specializate în fabricarea sau vînzarea de produse legate fără produsul care leagă sau a fiecăruia dintre produsele grupate de întreprinderea dominantă, sau probe care arată că întreprinderile cu putere scăzută pe piaţă, în special pe pieţele concurenţiale, au tendinţa de a nu lega sau grupa asemenea produse.
63. Legarea sau gruparea pot duce la efecte anticoncurenţiale pe piaţa legată, pe piaţa care leagă sau pe ambele în acelaşi timp. Cu toate acestea, chiar şi atunci cînd scopul operaţiunilor de legare sau grupare este de a proteja poziţia întreprinderii dominante pe piaţa care leagă, acest lucru se realizează indirect prin blocarea pieţei legate.
64. Se estimează că riscul unei blocări cu caracter concurenţial este mai ridicat atunci cînd întreprinderea dominantă îşi permanentizează strategia de legare sau de blocare, de exemplu prin legarea tehnică, a cărei abandonare costă mult. De asemenea, legarea tehnică reduce oportunităţile de revînzare a diferitelor componente.
65. În cazul grupării, întreprinderea poate ocupa o poziţie dominantă pentru mai multe dintre produsele grupate. Cu cît numărul unor asemenea produse grupate este mai ridicat, cu atît este mai puternică blocarea probabilă cu caracter anticoncurenţial. Acest lucru este adevărat mai ales dacă gruparea este greu de reprodus pentru un concurent, care lucrează fie singur, fie în colaborare cu alţii.
66. O reducere multiprodus poate avea un caracter anticoncurenţial pe piaţa legată sau pe piaţa care leagă dacă este atît de importantă încît concurenţii la fel de eficienţi care oferă numai unele componente nu pot intra în concurenţă cu grupul de produse pentru care este acordată reducerea.
67. Dacă preţul marginal pe care clienţii îl plătesc pentru fiecare produs grupat al întreprinderii dominante rămîne superior costului mediu variabil suportat de întreprinderea dominantă pentru a include acest produs în grupul de produse, în mod normal, Consiliul Concurenţei nu va interveni deoarece un concurent la fel de eficient, care are un singur produs poate, în principiu, intra în concurenţă în mod profitabil cu grupul de produse. Cu toate acestea, unele măsuri se pot dovedi justificate dacă preţul marginal este inferior costului mediu variabil pentru că, într-un asemenea caz, un concurent la fel de eficient poate fi împiedicat să se extindă sau să intre pe piaţă. În principiu, criteriul de evaluare a costului mediu variabil este relevant în acest caz, atîta timp cît concurenţii nu au capacitatea de a vinde şi ei grupuri de produse.
68. Dacă probele sugerează că şi concurenţii întreprinderii dominante vînd grupuri identice de produse sau ar putea să o facă rapid fără să fie descurajaţi de eventuale costuri suplimentare, Consiliul Concurenţei va considera, în general, aceasta ca fiind o concurenţă între grupuri de produse, caz în care întrebarea relevantă este dacă preţul grupului de produse, în ansamblu, nu este unul de eliminare a concurenţei.
Secţiunea 3
Refuzul de a aproviziona
69. Refuzul de a aproviziona este o acţiune interzisă de prevederile art.11 alin.(1) lit.f) şi g) din Legea concurenţei.
[Pct.69 modificat prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
70. Noţiunea de refuz de a aproviziona acoperă o serie largă de practici, precum refuzul de a furniza produse unor clienţi noi sau actuali; refuzul de a acorda licenţă pentru drepturi de proprietate intelectuală (în circumstanţe excepţionale), inclusiv atunci cînd acestea sînt necesare pentru a furniza informaţii de interfaţă; refuzul de a acorda accesul la o instalaţie sau la o reţea esenţială.
71. Întru asigurarea dreptului la libertatea contractuală a întreprinderii dominante nu orice refuz de aprovizionare este o încălcare a legislaţiei concurenţiale.
72. Refuzul de a aproviziona se consideră drept încălcare în cazul în care întreprinderea dominantă intră în concurenţă pe piaţa din aval cu acea întreprindere pe care refuză să o aprovizioneze. În cazul de faţă, termenul "piaţă din aval" este utilizat pentru a denumi piaţa pentru care factorii de producţie refuzaţi sunt necesari pentru a fabrica un produs sau a furniza un serviciu.
73. Nu este necesar ca produsul refuzat să fi fost deja comercializat: este suficient să existe o cerere din partea unor cumpărători potenţiali şi să fie identificată o piaţă potenţială pentru factorii de producţie respectivi.
[Pct.73 modificat prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
[Pct.74 abrogat prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
75. Refuzul de a aproviziona se consideră drept încălcare dacă sînt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:
1) refuzul se referă la un produs care este necesar în mod obiectiv pentru a putea intra în concurenţă în mod eficace pe o piaţă din aval. Această condiţie se consideră îndeplinită dacă produsul refuzat (factorul de producţie) este indispensabil, adică nu există nici un substituent actual sau potenţial pe care s-ar putea baza concurenţii de pe piaţa din aval pentru a concura;
2) este probabil ca refuzul să ducă la eliminarea concurenţei efective pe piaţa din aval; şi
3) este probabil ca refuzul să aducă prejudicii consumatorilor.
76. În examinarea măsurii în care un refuz de a aproviziona merită să fie tratat în mod prioritar, Consiliul Concurenţei va analiza dacă furnizarea factorilor de producţie refuzaţi este necesară în mod obiectiv pentru ca întreprinderile să poată intra în concurenţă în mod eficace pe piaţă. Aceasta nu înseamnă că fără factorii de producţie refuzaţi nici un concurent nu ar putea niciodată intra sau rămîne pe piaţă din aval. De fapt, un factor de producţie este indispensabil atunci cînd nu există nici un înlocuitor actual sau potenţial pe care s-ar putea baza concurenţii de pe piaţa din aval pentru a contracara – cel puţin pe termen lung – consecinţele negative ale refuzului. În această privinţă, în mod normal, Consiliul Concurenţei va face o evaluare a măsurii în care concurenţii ar putea să reproducă în mod eficace factorii de producţie produşi de întreprinderea dominantă într-un orizont de timp previzibil. Noţiunea de reproducere presupune crearea unei surse alternative de aprovizionare eficientă care le poate permite concurenţilor să exercite o presiune concurenţială asupra întreprinderii dominante pe piaţa din aval. În general, este probabil ca un factor de producţie să fie imposibil de reprodus atunci cînd implică un monopol natural datorat unor economii de scară sau de anvergură, atunci cînd există puternice efecte de reţea sau atunci cînd se referă la o aşa numită informaţie din "sursă unică". Cu toate acestea, în toate cazurile ar trebui să se ţină seama de caracterul dinamic al sectorului şi, în special, de posibilitatea reducerii rapide a puterii de piaţă.
77. Condiţiile stabilite la pct.75 se aplică atît cazurilor de întrerupere a aprovizionărilor anterioare, cît şi refuzurilor de a furniza un bun sau un serviciu pe care întreprinderea dominantă nu l-a furnizat anterior (refuzuri de a aproviziona de novo).
78. Dacă sunt îndeplinite condiţiile stabilite la pct.76 şi 77, Consiliul Concurenţei consideră că refuzul unei întreprinderi dominante de a aproviziona este, în general, răspunzător pentru eliminarea, imediată sau în timp, a concurenţei efective pe piaţa din aval. Probabilitatea eliminării concurenţei efective este, în general, cu atît mai mare cu cît este mai ridicată cota de piaţă a întreprinderii dominante pe piaţa din aval.
79. Cu cît este mai redusă presiunea suportată de întreprinderea dominantă privind capacitatea de producţie, faţă de concurenţii de pe piaţa din aval, cu atît este mai mare gradul de substituibilitate dintre producţia întreprinderii dominante şi cea a concurenţilor săi de pe piaţa din aval. Cu cît este mai mare numărul de concurenţi de pe piaţa din aval care sunt afectaţi, cu atît este mai probabil ca cererea care ar fi putut fi satisfăcută de concurenţii excluşi să fie deturnată de la aceştia în avantajul întreprinderii dominante.
80. În examinarea impactului probabil al unui refuz de a aproviziona asupra bunăstării consumatorilor, Consiliul Concurenţei va examina dacă, pentru consumatori, consecinţele negative probabile ale refuzului de a aproviziona pe piaţa relevantă compensează în timp consecinţele negative ale impunerii unei obligaţii de a aproviziona. Dacă răspunsul este pozitiv, în mod normal, Consiliul Concurenţei va instrumenta acest caz.
81. Prejudicierea consumatorilor poate apărea, de exemplu, atunci cînd concurenţii pe care întreprinderea dominantă îi exclude sunt, ca urmare a refuzului, împiedicaţi să aducă pe piaţă produse inovatoare şi/sau atunci cînd este probabil să fie frînată continuarea unui activităţi de inovare. Aceasta poate fi situaţia dacă întreprinderea care solicită aprovizionarea nu intenţionează să se limiteze în principal la reproducerea produselor deja oferite de întreprinderea dominantă pe piaţa din aval, ci intenţionează să producă produse noi sau îmbunătăţite pentru care există o potenţială cerere din partea consumatorilor sau care este probabil să contribuie la dezvoltarea tehnică.
82. De asemenea, un refuz de a aproviziona poate aduce prejudicii consumatorilor atunci cînd preţul de pe piaţa din amonte este reglementat, preţul pe piaţa din aval nu este reglementat şi întreprinderea dominantă, prin excluderea concurenţilor de pe piaţa din aval ca urmare a unui refuz de a aproviziona, poate obţine un profit mai mare pe piaţa nereglementată din aval decît dacă nu ar fi acţionat în acest fel.
Secţiunea 4
Practicarea unor preţuri de ruinare în scopul înlăturării concurenţilor
83. Practicarea unor preţuri de ruinare în scopul înlăturării concurenţilor este o acţiune interzisă de art.11 alin.(1) lit.e) din Legea concurenţei.
[Pct.83 modificat prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
84. Consiliul Concurenţei va interveni în general atunci cînd practicile de excludere bazate pe preţ au împiedicat deja sau pot împiedica concurenţa din partea concurenţilor care sunt consideraţi a fi la fel de eficienţi ca şi întreprinderea dominantă şi, în anumite circumstanţe, din partea concurenţilor ipotetici, la fel de eficienţi ca şi întreprinderea dominantă.
[Pct.84 modificat prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
85. În anumite circumstanţe, un concurent mai puţin eficient poate exercita, de asemenea, o presiune care ar trebui luată în considerare atunci cînd se analizează dacă anumite practici de excludere bazate pe preţ duc la o blocare cu caracter anticoncurenţial. Se va examina această presiune în mod dinamic, avînd în vedere că, în absenţa unor practici abuzive, un asemenea concurent poate beneficia de avantaje legate de cerere, precum efectele de reţea, care vor tinde sa-i sporească eficienţa.
86. Pentru a determina dacă ar fi probabil ca şi un concurent ipotetic, la fel de eficient ca şi întreprinderea dominantă din punct de vedere al costurilor, să fie exclus ca urmare a practicilor respective, Consiliul Concurenţei poate examina datele economice referitoare la cost şi la preţurile de vînzare şi, în special, dacă întreprinderea dominantă practică preţuri sub nivelul costurilor medii variabile.
[Pct.86 modificat prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
87. Consiliul Concurenţei va utiliza informaţii cu privire la costurile întreprinderii dominante, iar dacă nu sunt disponibile aceste informaţii, se va utiliza date privind costurile concurenţilor sau alte date fiabile comparabile.
88. Atunci când analizează datele pentru a evalua dacă un concurent la fel de eficient poate concura în mod eficace cu practicile în materie de preţuri ale întreprinderii dominante, Consiliul Concurenţei va include această analiză în evaluarea generală a blocării cu caracter anticoncurenţial, efectuată în conformitate cu Capitolul III, ţinând cont de alte probe cantitative şi/sau calitative.
[Pct.88 în redacţia Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
89. Consiliul Concurenţei va interveni, în general, atunci cînd există probe care arată că o întreprindere dominantă aplică practici de eliminare a concurenţei, suportînd, în mod deliberat, pierderi (practici denumite în continuare "sacrificiu"), astfel încît să excludă sau să poată să excludă unul sau mai mulţi dintre concurenţii săi actuali sau potenţiali în vederea consolidării sau menţinerii puterii sale de piaţă şi cauzînd astfel prejudicii pentru consumatori.
90. Consiliul Concurenţei poate să urmărească şi practici de eliminare a concurenţei aplicate de unele întreprinderi dominante pe pieţe secundare pe care nu ocupă încă o poziţie dominantă. În special, este mai probabilă identificarea de către Consiliul Concurenţei a unui asemenea abuz în sectoare în care activităţile sunt protejate printr-un monopol legal. În timp ce întreprinderea dominantă nu are nevoie să aplice practici de eliminare a concurenţei pentru a-şi proteja poziţia dominantă pe piaţa protejată prin monopolul legal, aceasta poate utiliza profiturile cîştigate pe piaţa de monopol pentru a realiza o subvenţionare încrucişată a activităţilor sale pe o altă piaţă, ameninţînd, astfel, să elimine concurenţa efectivă de pe cealaltă piaţă.
91. Unele practici vor fi considerate de Consiliul Concurenţei ca reprezentînd un sacrificiu dacă, prin practicarea unui preţ inferior pentru toată sau pentru o parte din producţia sa în decursul perioadei de timp relevante sau prin extinderea producţiei sale în decursul perioadei de timp relevante, întreprinderea dominantă a suferit sau suferă pierderi care ar fi putut fi evitate. Consiliul Concurenţei va considera costul mediu variabil ca fiind punctul de plecare pentru evaluarea măsurii în care o întreprindere dominantă suferă sau a suferit pierderi evitabile. Dacă o întreprindere dominantă practică un preţ inferior costului mediu variabil pentru toată sau pentru o parte din producţia sa, nu recuperează costurile variabile: ea suferă o pierdere care ar fi putut fi evitată. Astfel, practicarea unor preţuri inferioare costurilor medii variabile va fi considerată de Consiliul Concurenţei, în majoritatea cazurilor, ca fiind o indicaţie clară a unui sacrificiu.
911. Preţurile inferioare costurilor medii totale, dar superioare costurilor medii variabile, sunt considerate abuzive atunci când sunt stabilite în cadrul unui plan care are drept scop eliminarea unui concurent.
[Pct.911 introdus prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
92. Întreprinderile nu vor fi penalizate pentru nişte pierderi ex post, în cazul în care decizia ex ante de aplicare a practicilor respective a fost luată cu bună-credinţă, şi anume, dacă pot furniza probe concludente conform cărora au putut estima în mod rezonabil că activitatea va fi profitabilă.
93. În unele cazuri Consiliul Concurenţei se va putea baza pe probe constînd din documente provenind de la întreprinderea dominantă care indică în mod clar o strategie de eliminare a concurenţei, precum un plan de sacrificare pentru a exclude un concurent, a împiedica intrarea pe piaţă sau a preveni apariţia unei pieţe, sau probe ale unor ameninţări concrete cu acţiuni de eliminare a concurenţei.
94. Dacă sunt disponibile suficiente date fiabile, Consiliul Concurenţei va aplica analiza concurentului la fel de eficient, descrisă la pct.86 – 88, pentru a determina dacă practicile respective pot aduce prejudicii consumatorilor. În mod normal, numai practicarea unor preţuri inferioare costurilor medii variabile poate exclude de pe piaţă concurenţi la fel de eficienţi.
95. Nu este necesar să se arate ieşirea de pe piaţă a concurenţilor pentru a demonstra că a avut loc o blocare cu caracter anticoncurenţial. Nu se poate exclude posibilitatea că întreprinderea dominantă poate prefera să împiedice concurentul să intre în concurenţă în mod viguros şi să-l facă să urmeze preţurile practicate de ea, mai degrabă decît să-l elimine complet de pe piaţă. Asemenea metode de disciplinare evită riscul inerent eliminării concurenţilor şi, în special, riscul ca activele concurentului să fie vîndute la un preţ scăzut şi să rămînă pe piaţă, dînd naştere unui nou concurent care intră pe piaţă şi are costuri scăzute.
96. Poate fi mai uşor pentru întreprinderea dominantă să aplice practici de eliminare a concurenţei dacă vizează, în mod selectiv, anumiţi clienţi cu preţuri scăzute, ceea ce i-ar permite să limiteze pierderile suferite.
97. Este mai puţin probabil ca întreprinderea dominantă să aplice practici de eliminare a concurenţei dacă acestea se referă la preţuri aplicate în mod general în decursul unei perioade lungi de timp.
Secţiunea 5
Acorduri de exclusivitate
98. Acordul de exclusivitate este o acţiune interzisă de prevederile art.11 alin.(1) lit.a) din Legea concurenţei.
[Pct.98 modificat prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
99. O întreprindere dominantă poate încerca să îşi excludă concurenţii, împiedicîndu-i să vîndă consumatorilor, prin utilizarea unor obligaţii de cumpărare cu caracter exclusiv sau a unor reduceri, practici denumite acorduri de exclusivitate
100. Noţiunea de acorduri de exclusivitate include şi obligaţii de furnizare cu caracter exclusiv sau stimulente care au acelaşi efect, prin care întreprinderea dominantă încearcă să-şi excludă concurenţii, împiedicîndu-i să se aprovizioneze de la furnizori. Se consideră că obligaţia de furnizare cu caracter exclusiv poate duce la o blocare cu caracter anticoncurenţial dacă această obligaţie leagă majoritatea furnizorilor eficienţi de factori de producţie şi dacă întreprinderile cliente, care sunt concurenţi ai întreprinderii dominante, nu sînt capabile să găsească surse eficiente alternative de aprovizionare cu factori de producţie.
101. Obligaţia de aprovizionare exclusivă se referă la situaţia cînd un client de pe o anumită piaţă trebuie să se aprovizioneze exclusiv sau, în mare măsură, numai de la întreprinderea dominantă. Alte obligaţii, precum obligaţiile de stocare, care par să nu reprezinte obligaţii de aprovizionare exclusivă pot să ducă, în realitate, la aceleaşi efect.
102. De regulă Consiliul Concurenţei intervine în cazul în care există mulţi consumatori, iar obligaţiile de aprovizionare exclusivă ale întreprinderii dominante, luate împreună, ar avea ca efect împiedicarea intrării pe piaţă sau a expansiunii unor întreprinderi concurente.
103. Posibilitatea ca unele obligaţii de aprovizionare exclusivă să ducă la o blocare cu caracter anticoncurenţial apare în special atunci cînd, în absenţa acestor obligaţii, o presiune concurenţială importantă este exercitată de concurenţi care fie nu sunt încă prezenţi pe piaţă la data la care sunt încheiate acordurile, fie nu au capacitatea de a intra în concurenţă pentru aprovizionarea totală a clienţilor. Este posibil ca concurenţii să nu poată intra în concurenţă pentru întreaga cerere a unui anumit client deoarece întreprinderea dominantă este un partener comercial de neevitat cel puţin pentru o parte din cererea de pe piaţă, de exemplu deoarece marca sa reprezintă un "produs obligatoriu" preferat de mulţi consumatori finali sau deoarece capacitatea limitată a celorlalţi furnizori face ca o parte din cerere să poată fi furnizată numai de furnizorul dominant. Dacă întreprinderile concurente pot concura în mod egal pentru întreaga cerere a fiecărui client, în general, este puţin probabil ca obligaţiile de aprovizionare exclusivă să împiedice concurenţa efectivă, cu excepţia cazului în care trecerea clienţilor de la un furnizor la altul este îngreunată din cauza duratei obligaţiei de aprovizionare exclusivă. În general, cu cît durata unei obligaţii este mai lungă, cu atît este mai mare probabilitatea apariţiei unui efect de blocare. Cu toate acestea, dacă întreprinderea dominantă este un partener comercial de neevitat pentru majoritatea sau pentru toţi clienţii, chiar şi o obligaţie de aprovizionare exclusivă de scurtă durată poate duce la o blocare cu caracter anticoncurenţial.
104. Reducerile condiţionate sunt reduceri acordate clienţilor ca recompensă pentru anumit tip de comportament de cumpărare.
105. De regulă pentru o reducere condiţionată, clientul primeşte o reducere dacă achiziţiile sale din timpul unei perioade de referinţă depăşesc un anumit prag, reducerea fiind acordată fie pentru toate achiziţiile (reduceri retroactive), fie numai pentru cele efectuate în plus în afară de cele necesare pentru a se atinge pragul (reduceri progresive).
106. Reducerile condiţionate nu reprezintă o practică neobişnuită. Întreprinderile pot oferi astfel de reduceri pentru a atrage o cerere mai mare, ele putînd stimula astfel cererea şi fiind benefice pentru consumatori. Cu toate acestea, astfel de reduceri atunci cînd sunt acordate de o întreprindere dominantă, pot avea şi efecte de blocare efectivă sau potenţială similare cu cele cauzate de obligaţiile de cumpărare exclusivă. Reducerile condiţionate pot avea asemenea efecte fără să implice neapărat un sacrificiu din partea întreprinderii dominante. Din acest punct de vedere, evaluarea reducerilor condiţionate diferă de cea a eliminării concurenţei, care implică întotdeauna un sacrificiu.
107. Ca şi în cazul obligaţiilor de aprovizionare exclusivă, probabilitatea unei blocări cu caracter anticoncurenţial este mai ridicată atunci cînd întreprinderile concurente nu pot intra în concurenţă pentru întreaga cerere a fiecărui client. O reducere condiţionată acordată de o întreprindere dominantă îi poate permite acesteia să folosească porţiunea "nediscutabilă" din cererea fiecărui client (şi anume cantitatea care ar fi în orice caz cumpărată de către client de la întreprinderea dominantă) ca pîrghie pentru a scădea preţul care trebuie plătit pentru porţiunea "discutabilă" din cerere (şi anume cantitatea pentru care clientul poate să prefere şi poate găsi înlocuitori).
108. În general, reducerile retroactive pot bloca piaţa în mod semnificativ, întrucît fac mai puţin interesantă pentru clienţi trecerea la un alt furnizor alternativ pentru mici cantităţi de cerere, în cazul în care acesta ar duce la pierderea reducerilor retroactive. Potenţialul efect de blocare al reducerilor retroactive este, în principiu, cel mai puternic pentru ultima unitate de produs cumpărată înainte de depăşirea pragului. Cu toate acestea, ceea ce este relevant pentru o evaluare a efectului de fidelizare al unei reduceri este nu numai efectul asupra concurenţei pentru a furniza ultima unitate, ci efectul de blocare a sistemului de reduceri asupra concurenţilor (actuali sau potenţiali) ai furnizorului dominant.
109. Cu cît reducerea ca procentaj din preţul total este mai ridicată şi cu cît pragul este mai ridicat, cu atît este mai importantă motivaţia sub nivelul pragului şi, prin urmare, cu atît este mai puternică blocarea pentru concurenţii actuali sau potenţiali.
110. Pentru a constata, în măsura în care datele sunt disponibile şi fiabile, dacă sistemul de reduceri poate să împiedice expansiunea sau intrarea pe piaţă chiar şi a unor concurenţi la fel de eficienţi, prin îngreunarea furnizării de către aceştia a unei părţi din cererea clienţilor, Consiliul Concurenţei va estima ce preţ ar trebui să ofere un concurent pentru a compensa un client pentru pierderea reducerii condiţionate, în cazul în care acesta din urmă şi-ar transfera o parte din cerere ("fracţiunea relevantă") de la întreprinderea dominantă. Preţul efectiv pe care concurentul va trebui să-l egaleze este preţul normal (afişat) minus reducerea pe care o pierde clientul prin schimbarea furnizorului, calculat pentru fracţiunea respectivă din vînzări şi pentru perioada de timp respectivă.
111. Fracţiunea relevantă pentru care trebuie calculat preţul efectiv într-un anumit caz depinde de elementele specifice ale fiecărui caz şi de caracterul progresiv sau retroactiv al reducerii. În cazul reducerilor progresive, fracţiunea relevantă este constituită, în mod normal, din achiziţiile suplimentare care sunt analizate. În cazul reducerilor retroactive, în general, va fi relevant să se evalueze în contextul pieţei specifice, pentru cîte dintre nevoile sale de cumpărare un client poate trece în mod realist la un concurent ("partea discutabilă"). Dacă este probabil pentru clienţi să dorească şi să poată transfera cantităţi mari de cerere la un (potenţial) concurent relativ rapid, este probabil ca fracţiunea relevantă să fie relativ mare. Dacă, pe de altă parte, este probabil pentru clienţi să dorească sau să poată transfera progresiv numai cantităţi reduse, atunci fracţiunea relevantă va fi relativ redusă. Pentru concurenţii existenţi, capacitatea de a-şi dezvolta vînzările către clienţi şi fluctuaţiile înregistrate în aceste vînzări de-a lungul timpului pot furniza, de asemenea, o indicaţie privind fracţiunea relevantă. Pentru concurenţii potenţiali, atunci cînd este posibil, poate fi întreprinsă o evaluare a măsurii realiste în care un concurent nou poate intra pe piaţă. Este posibil să se considere datele istorice privind evoluţia întreprinderilor nou intrate pe aceleaşi pieţe sau pe unele similare ca reprezentînd o indicaţie a unei cote de piaţă realiste pentru o întreprindere nou-intrată. Fracţiunea relevantă va fi estimată pe baza unor date care pot avea diverse grade de precizie. Consiliul Concurenţei va ţine seama de aceste elemente cînd va trage concluzii privind capacitatea întreprinderii dominante de a exclude concurenţi la fel de eficienţi. De asemenea, poate fi util să se calculeze ce cotă, în medie, din nevoile unui client ar trebui să capteze, cel puţin, o întreprindere care intră pe piaţă pentru ca preţul efectiv să fie cel puţin la fel de ridicat ca costul mediu variabil al întreprinderii dominante. În anumite cazuri,mărimea acestei cote, comparată cu cotele de piaţă efective ale concurenţilor şi cu cotele lor în cadrul nevoilor clienţilor, poate indica dacă schema de reduceri poate să aibă un efect de blocare cu caracter anticoncurenţial.
112. Cu cît este mai scăzut preţul efectiv estimat asupra fracţiunii relevante în comparaţie cu preţul mediu al furnizorului dominant, cu atît este mai ridicat efectul de fidelizare. Cu toate acestea, atîta timp cît preţul efectiv rămîne constant superior costului mediu variabil al întreprinderii dominante, în mod normal, aceasta i-ar permite unui concurent la fel de eficient să intre în concurenţă în mod profitabil, indiferent de reducere. În aceste condiţii, în mod normal, reducerea nu poate duce la o blocare cu caracter anticoncurenţial. Atunci cînd preţul efectiv este inferior costului mediu variabil, în general, schema de reduceri poate duce la excluderea chiar şi a unor concurenţi eficienţi.
113. De regulă, este important să se analizeze dacă sistemul de reduceri este aplicat pe baza unui prag individualizat sau standardizat.
114. Un prag individualizat – bazat pe un procent din nevoile totale ale clientului sau pe o cantitate-ţintă individualizată, îi permite întreprinderii dominante să stabilească pragul la un nivel care să îngreuneze schimbarea furnizorilor de către clienţi, creînd astfel un efect de fidelizare maxim.
115. Un prag standardizat – caz în care pragul este acelaşi pentru toţi clienţii sau pentru un grup de clienţi, poate fi prea ridicat pentru clienţii mai mici şi/sau prea scăzut pentru clienţii mai mari pentru a avea un efect de fidelizare. Dacă pragul standardizat se apropie de nevoile unui număr ridicat de clienţi, este probabil să se considere că un asemenea sistem de reduceri poate duce la o blocare cu caracter anticoncurenţial.
Secţiunea 6
Micşorarea marjei
[Secţiunea 6 (pct.115-) introdusă prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
116. Micşorarea marjei este o acţiune interzisă de prevederile art.11 alin.(1) lit.a) din Legea concurenţei.
[Pct.116 introdus prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]
117. O întreprindere dominantă poate practica un preţ pentru produsul de pe piaţa din amonte care, în comparaţie cu preţul pe care îl practică pe piaţa din aval, nu permite nici chiar unui concurent la fel de eficient să presteze o activitate comercială în mod profitabil pe piaţa din aval, pe termen lung ("micşorare a marjei"), inclusiv în care o întreprindere integrată care vinde un "sistem" de produse complementare vinde separat unul dintre produsele complementare unui concurent care produce celălalt produs complementar. În cazurile de micşorare a marjei, criteriul pe care se bazează în general Consiliul Concurenţei pentru a determina costurile unui concurent la fel de eficient este cel al costului mediu variabil a subdiviziunii din aval al întreprinderii dominante integrate. Cu toate acestea, în anumite cazuri, ar putea fi utilizat drept criteriu de referinţă costul mediu variabil al unui concurent neintegrat din aval, de exemplu atunci când nu este posibilă alocarea clară a costurilor întreprinderii dominante pentru operaţiunile din aval şi din amonte.
[Pct.117 introdus prin Hot. Consiliului Concurenţei nr.11 din 16.12.2024, în vigoare 31.12.2024]